Annotatie ABRvS 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3820, M en R 2020/18
Essentie
Verbinden voorschriften OBM alleen mogelijk indien die zijn te herleiden tot de mer-beoordelingsaanmeldnotitie. Als in motivering van een besluit betekenis wordt toegekend aan andere besluiten die nog niet onherroepelijk zijn, dan raakt vernietiging van die andere besluiten de rechtmatigheid van het betreffende besluit.
Samenvatting
Verbinden voorschriften OBM alleen mogelijk indien die zijn te herleiden tot de mer-beoordelingsaanmeldnotitie. Als in besluit betekenis wordt toegekend aan andere besluiten die nog niet onherroepelijk zijn, dan raakt vernietiging van die andere besluiten de rechtmatigheid van het betreffende besluit.
De Afdeling overweegt dat de in haar uitspraak van 28 juni 2017 uitgesproken vernietiging en herroeping van maatwerkvoorschrift 1 ertoe leidt dat, gelet op artikel 8:72, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de rechtsgevolgen van dat maatwerkvoorschrift met terugwerkende kracht ongedaan zijn gemaakt tot het tijdstip waarop het besluit tot het opleggen van dat maatwerkvoorschrift werd genomen, in dit geval 10 juni 2014. Dit brengt mee dat ten tijde van de verlening van de omgevingsvergunning, waarbij de Afdeling er, gelet op de toelichting van het college ter zitting, van uitgaat dat deze verlening plaatsvond op 27 juni 2017, maatwerkvoorschrift 1 geacht moet worden niet te hebben gegolden. Voor zover het college en XL Wind hebben betoogd dat het college ten tijde van de verlening van de omgevingsvergunning geen rekening hoefde te houden met de vernietiging van maatwerkvoorschrift 1, omdat de Afdeling toen nog geen uitspraak met betrekking tot dat maatwerkvoorschrift had gedaan, overweegt de Afdeling als volgt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat het bestreden besluit in de collegevergadering van 27 juni 2017 is genomen, niet met zich brengt dat het college bij de besluitvorming geen rekening heeft kunnen en hoeven houden met deze uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2017. Het bestreden besluit is immers eerst op 5 juli 2017 bekendgemaakt. Dat een en ander volgens het college en XL Wind zou leiden tot een onuitvoerbare werkwijze, volgt de Afdeling niet. In dit geval was het college er immers van op de hoogte dat een procedure bij de Afdeling aanhangig was met betrekking tot het besluit van 10 juni 2014, waarbij maatwerkvoorschrift 1 is gesteld, zodat het college met een eventuele vernietiging van dat maatwerkvoorschrift rekening had kunnen en moeten houden.
Ten aanzien van het betoog van XL Wind dat het college in strijd met artikel 7.20a, eerste lid, van de Wm, het uitgangspunt dat de feitelijke geluidproductie 2 dB lager is dan de garantiewaarden van de fabrikant als voorschrift aan de omgevingsvergunning heeft verbonden, overweegt de Afdeling het volgende. De Afdeling stelt voorop dat artikel 7.20a, eerste lid, van de Wm, een uitzondering vormt op de in artikel 5.13a van het Besluit omgevingsrecht neergelegde hoofdregel dat aan een omgevingsvergunning beperkte milieutoets geen voorschriften worden verbonden. De Afdeling wijst in dat kader op de in artikel 7.20a, eerste lid, van de Wm neergelegde bewoordingen "voor zover nodig in afwijking van andere wettelijke voorschriften". Gelet hierop en mede gelet op de in deze bepaling neergelegde bewoordingen "bedoelde maatregelen", dat terugslaat op het zinsdeel "maatregelen, bedoeld in artikel 7.16, vierde lid", alsmede hetgeen hierover in de Memorie van Toelichting is opgenomen, is de Afdeling van oordeel dat met artikel 7.20a, eerste lid, van de Wm, is beoogd alleen die maatregelen als voorschrift aan een omgevingsvergunning te verbinden die in de mededeling als bedoeld in artikel 7.16, eerste lid, van de Wm zijn genoemd. Omdat zowel de aanmeldingsnotitie als het m.e.r.-beoordelingsbesluit geen indicatie bevatten dat de 2 dB geluidreductie als maatregel van belang is geweest om waarschijnlijke belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu te vermijden of te voorkomen, is de Afdeling van oordeel dat het college deze maatregel ten onrechte als voorschrift aan de omgevingsvergunning heeft verbonden. Hierbij acht de Afdeling van belang dat het college ook heeft bevestigd dat de 2 dB geluidreductie niet te herleiden is tot de aanmeldingsnotitie en of het m.e.r.-beoordelingsbesluit, maar dat deze is gebaseerd op de verwachting dat met het programma van instellingen een winst van 2 dB wordt behaald, ingegeven door een analyse van de meetgegevens die XL Wind heeft aangeleverd.
De Afdeling overweegt dat [appellant sub 2] en anderen met hun beroep wensen te bereiken dat aan de omgevingsvergunning strengere voorschriften worden verbonden wat betreft het geluid afkomstig van de windturbines in de nachtperiode, dan waartoe het besluit strekt. Zoals de Afdeling hiervoor onder 8.4 heeft overwogen, is met artikel 7.20a van de Wm beoogd dat alleen die maatregelen als voorschrift aan een omgevingsvergunning worden verbonden die in de mededeling als bedoeld in artikel 7.16, vierde lid, van de Wm zijn genoemd. Nu de door [appellant sub 2] en anderen gewenste strengere maatregelen ter beperking van het geluid afkomstig van de windturbines niet in de aanmeldingsnotitie zijn genoemd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college ten onrechte niet deze strengere maatregelen als voorschrift aan de omgevingsvergunning beperkte milieutoets heeft verbonden. Voor zover [appellant sub 2] en anderen ter zitting hebben gesteld dat artikel 7.20a van de Wm andere (verdergaande) maatregelen als voorschrift in een omgevingsvergunning mogelijk maakt, gelet op de in artikel 7.20a, eerste lid, van de Wm neergelegde bewoordingen "in ieder geval", is de Afdeling van oordeel dat met deze bewoordingen niet is bedoeld dat het college ambtshalve ook andere voorschriften kan opnemen, zoals de door [appellant sub 2] en anderen gewenste voorschriften. Daarbij wijst de Afdeling erop dat artikel 7.20a, eerste lid, van de Wm een uitzondering vormt op de in artikel 5.13a van het Besluit omgevingsrecht neergelegde hoofdregel dat aan een omgevingsvergunning beperkte milieutoets geen voorschriften worden verbonden. Een interpretatie van de woorden "in ieder geval", zoals door [appellant sub 2] en anderen is bepleit, zou te zeer afbreuk doen aan die hoofdregel.
Uitspraak
ABRvS 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3820, omgevingsvergunning voor de realisatie van windpark Hartelbrug II, gemeente Rotterdam
Annotatie M.A.A. Soppe
1. Deze uitspraak in hoger beroep heeft betrekking op het windpark Hartelbrug II. Dit park is reeds in 2014 gerealiseerd op basis van een op 30 augustus 2011 verleende omgevingsvergunning. Die vergunning is in rechte vernietigd. Op 27 juni 2017 is opnieuw een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen van een bouwwerk en de oprichting van een inrichting met een beperkte milieutoets. In het kader van die vergunningverlening en het daarbij behorende mer-beoordelingsbesluit (d.d. 7 september 2016) is nadrukkelijk betekenis toegekend aan een tweetal op 10 juni 2014 vastgestelde maatwerkvoorschriften om de geluidhinder vanwege het windturbinepark in de nachtperiode te beperken. Ten tijde van de vergunningverlening waren die nog van kracht. Daags na de vergunningverlening heeft de Afdeling (in hoger beroep) uitspraak gedaan op ingestelde beroepen tegen de maatwerkvoorschriften. Daarbij is (onder meer) maatwerkvoorschrift 1 vernietigd waarbij de rechtsgevolgen niet in stand zijn gelaten. In casu ligt de vraag voor of dat gegeven relevantie heeft voor de rechterlijke toetsing van de omgevingsvergunning d.d. 27 juni 2017. De Afdeling oordeelt van wel, nu een vernietiging van een besluit terugwerkende kracht heeft (zie art. 8:72 lid 2 Awb). Dat betekent naar het oordeel van de Afdeling ook dat B&W bij de omgevingsvergunningverlening en het daaraan voorafgegane mer-beoordelingsbesluit rekening hebben moeten houden met de mogelijkheid dat de maatwerkvoorschriften in (hoger) beroep zouden kunnen worden vernietigd. Een terecht oordeel lijkt mij.
2. Nadat de op 27 juni 2017 verleende omgevingsvergunning door de rechtbank was vernietigd, hebben B&W bij besluit van 30 oktober 2018 opnieuw een omgevingsvergunning verleend. Daartegen is beroep ingesteld. Gelet op art. 6:19 lid 1 Awb juncto art. 6:24 Awb is dit beroep eveneens onderdeel van het hoger beroepsgeding met betrekking tot de door de rechtbank vernietigde omgevingsvergunning d.d. 27 juni 2017.
3. De beroepen tegen de omgevingsvergunning d.d. 30 oktober 2018 zijn uitsluitend gericht tegen de omgevingsvergunning beperkte milieutoets (hierna: OBM). De desbetreffende appellanten kunnen zich niet verenigen met de aan de OBM verbonden voorschriften, die alle betrekking hebben op geluid afkomstig van de windturbines in de nachtperiode.
4. Voorafgaande aan het beslissen op de aanvraag om de OBM dient een mer-beoordeling te worden verrichten. De OBM kan alleen worden verleend als de beoordeling heeft uitgewezen dat er geen belangrijke nadelige milieugevolgen zijn te verwachten waardoor het opstellen van een MER niet nodig is. Ingevolge art. 7.16 lid 4 Wm mag in een mer-beoordelingsaanmeldnotitie rekening worden gehouden met mitigerende maatregelen. In het verlengde daarvan mag het bevoegd gezag in het mer-beoordelingsbesluit eveneens betekenis aan die maatregelen toekennen (art. 7.17 lid 4 sub b Wm). Dan geldt echter wel de eis dat de verplichting om deze maatregelen daadwerkelijk uit te voeren en het tijdstip waarop dat dient te geschieden, als voorschriften aan het mer-beoordelingsplichtige besluit worden verbonden (zie art. 7.20a lid 1 Wm). Dit geldt ook voor zover het wettelijk kader betreffende het mer-beoordelingsplichtige besluit dat niet toestaat. Dit is met name van belang voor de OBM. Op grond van art. 5.13a Bor kunnen aan een dergelijke vergunning immers geen voorschriften worden verbonden.
5. B&W hebben geluidvoorschriften aan de OBM verbonden die niet strikt zijn te herleiden tot de mer-beoordelingsaanmeldnotitie. De Afdeling acht zulks niet mogelijk. Daarbij laat de Afdeling zich leiden tot de parlementaire geschiedenis en door de redactie van de betreffende artikelen. Zie daarover r.o. 8.4 en r.o. 9.1. Uit die overwegingen leid ik af dat zelfs wanneer in een mer-beoordelingsbesluit mitigerende maatregelen zijn opgenomen, deze niet als voorschriften aan een OBM mogen worden verbonden als die maatregelen niet ook expliciet zijn beschreven in de mer-beoordelingsaanmeldnotitie. Als het bevoegd gezag derhalve vindt dat een MER alleen dan achterwege kan blijven als er bepaalde mitigerende maatregelen worden getroffen en die maatregelen niet in de mer-beoordelingsaanmeldnotitie zijn genoemd, dan zal het mer-beoordelingsbesluit moeten inhouden dat een MER moet worden opgesteld en zal de OBM moeten worden geweigerd. In de praktijk zal naar ik aanneem niet aanstonds tot zo’n besluit worden overgegaan, maar zal het bevoegd gezag de initiatiefnemer uitnodigen om de aanmeldnotitie met de desbetreffende mitigerende maatregelen aan te vullen zodat de OBM alsnog kan worden verleend.
6. In deze uitspraak komt niet aan de orde of het een optie is om in een mer-aanmeldnotitie en vervolgens in het mer-beoordelingsbesluit de conclusie te trekken dat een MER niet nodig is mits wordt voorzien in mitigerende maatregelen die strengere eisen stellen dan de materiële milieunormstelling in wet- en regelgeving. Kan het opstellen van een MER in dit situatie achterwege blijven voor zover het treffen van die mitigerende maatregelen dan wordt verzekerd middels te verbinden voorschriften aan het mer-beoordelingsplichtige besluit? Ik meen dat zulks de reikwijdte van art. 7.20a lid 1 Wm te boven gaat en verwijs daarbij naar punt 8 van de annotatie van Kevelam en Soppe bij ABRvS 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1632, M en R 2019/81.