Annotatie ABRvS 18 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4923, TvAR 2025/8202
Essentie
Stikstof. Intern salderen. Natuurvergunning.
Samenvatting
Intern salderen mag niet meer worden betrokken in de zogenoemde voortoets, dus bij de vraag of een natuurvergunning voor een project nodig is. Intern salderen mag wel worden betrokken bij de vraag of een natuurvergunning voor een project kan worden verleend. De mogelijkheden voor het intern salderen worden hierdoor beperkt.
Uitspraak
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 18 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4923, Wnb-vergunning Rendac, GS Noord-Brabant
Annotatie D. Korsse
De hier gepubliceerde Rendac-uitspraak is van groot belang, omdat daarin het kader voor het ‘intern salderen’ bij stikstofberekeningen ingrijpend wordt gewijzigd. De wijzigingen houden kort gezegd in dat intern salderen – anders dan voorheen werd aangenomen – gepaard gaat met een natuurvergunningplicht, dat het gebruik van ‘latente ruimte’ in milieutoestemmingen voor intern salderen wordt beperkt en dat aan intern salderen specifieke voorwaarden worden gekoppeld, waaronder een toetsing aan het additionaliteitsvereiste. Hiermee neemt de Afdeling uitdrukkelijk (en met terugwerkende kracht) afstand van haar uitspraak van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71 (Logtsebaan). In die uitspraak oordeelde de Afdeling juist dat intern salderen wél in de voortoets betrokken mag worden. In het verlengde daarvan zou intern salderen niet gepaard gaan met een natuurvergunningplicht, omdat de figuur van de zogenoemde verslechteringsvergunning per 1 januari 2020 was geschrapt. Zie hierover r.o. 17.2 van de Logtsebaan-uitspraak.
De Rendac-uitspraak wordt vaak in één adem genoemd met ABRvS 18 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4909 (Amercentrale). Die uitspraak is op dezelfde dag gewezen en heeft betrekking op dezelfde materie. Wat betreft het herziene kader voor intern salderen wordt in de uitspraak Amercentrale echter verwezen naar de Rendac-uitspraak. Daarom is hierboven uitsluitend de laatstgenoemde uitspraak opgenomen.
Om de wijzigingen in het kader voor intern salderen te duiden, zet de Afdeling in r.o. 12 en 12.1 van de uitspraak eerst uiteen wat zij onder intern salderen verstaat. Volgens de Afdeling gaat het bij intern salderen in algemene zin om de vergelijking tussen enerzijds de emissies en deposities van stikstof die zijn toe te rekenen aan de aangevraagde situatie en anderzijds de emissies en deposities van een op dezelfde locatie toegestane activiteit die als gevolg van de aangevraagde situatie zal veranderen. Als de wijziging of uitbreiding van een project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de reeds toegestane activiteit (de zogenoemde referentiesituatie), dan is volgens de eerdere rechtspraak van de Afdeling op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat die wijziging of uitbreiding significante gevolgen heeft. De natuurbeschermingswetgeving biedt dan ruimte om de aangevraagde situatie te realiseren. De eisen die aan intern salderen worden gesteld, worden in de Rendac-uitspraak op drie punten aangescherpt.
De eerste wijziging die met de Rendac-uitspraak wordt doorgevoerd, is dat intern salderen volgens de Afdeling gepaard gaat met een natuurvergunningplicht. Deze vergunningplicht wordt door de Afdeling geconstrueerd door een aanscherping van het projectbegrip en daarmee de reikwijdte van de zogenoemde voortoets. Een voortoets houdt in dat wordt nagegaan of op voorhand op basis van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat een project (op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten) significante effecten heeft. Als een dergelijk uitsluitsel op basis van een voortoets niet gegeven kan worden, dan moet het project passend beoordeeld worden en is dat project (dus) vergunningplichtig. Tot de inwerkingtreding van de Omgevingswet was dit bepaald in art. 2.7 en art. 2.8 van de Wet natuurbescherming. Op dit moment is deze verplichting terug te vinden in artikel 5.1, eerste lid, onder e, van de Omgevingswet en artikel 8.74b van het Besluit kwaliteit leefomgeving.
Onder verwijzing naar het AquaPri-arrest van het Europees Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2022:864) overweegt de Afdeling in r.o. 17 van de Rendacuitspraak dat het project waarvan de gevolgen moeten worden beoordeeld (in een voortoets of een passende beoordeling) niet alleen bestaat uit een geheel nieuw project op een locatie, maar ook uit de gewijzigde voortzetting van een bestaand project, als die gewijzigde voortzetting (op zichzelf beschouwd) significante gevolgen kan hebben. De Afdeling voegt daar in r.o. 17.3 aan toe dat onderdelen van het ontwerp van een project die de schadelijke gevolgen van het project beperken alleen in de voortoets mogen worden betrokken als het gaat om standaardonderdelen die verplicht zijn voor alle projecten van hetzelfde soort. Dit doet zij onder verwijzing naar het Eco- Advocacy-arrest van het Europees Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2023:477). Samengenomen betekent dit dat de gewijzigde voortzetting van een bestaand project een nieuw project is waarvan de gevolgen in een voortoets op zichzelf moeten worden beschouwd, dus zonder daarbij de gevolgen van een reeds toegestane activiteit op dezelfde locatie te betrekken. Als intern salderen nodig is om significante effecten voor een Natura 2000-gebied uit te sluiten, dan kan niet worden volstaan met een voortoets. Er is dan een passende beoordeling nodig en (dus) ook een natuurvergunning.
Ter illustratie van het voorgaande noemt de Afdeling in r.o. 17.5 het voorbeeld van een agrarisch bedrijf dat beschikt over een natuurvergunning voor drie stallen. Als dat bedrijf in twee stallen emissiebeperkende maatregelen wil treffen en een vierde stal wil bouwen, dan omvat het project de realisatie van een vierde stal, het realiseren van wijzigingen aan twee bestaande stallen en de exploitatie van een agrarisch bedrijf in vier stallen. In de voortoets moeten de gevolgen van de bouwwerkzaamheden en de exploitatie van de vier stallen, zoals die na de voorgenomen wijziging zal plaatsvinden, worden beoordeeld. Deze systematiek geldt vanzelfsprekend ook als sprake is van een geheel nieuwe activiteit op een locatie, zodat reeds om die reden niet kan worden gesproken van de gewijzigde voortzetting van een toegestane activiteit. Daarbij kan worden gedacht aan woningbouw op een voormalige agrarische bedrijfslocatie (r.o. 17.6).
Een lastig neveneffect van deze aangescherpte benadering van het projectbegrip lijkt te zijn dat ook wijzigingen van bestaande activiteiten die enkel worden doorgevoerd om de stikstofemissie en –depositie van een activiteit te beperken of te verminderen – dus zonder daar een nieuw stikstofemitterend element aan toe te voegen – leiden tot een verplichting om een (nieuwe) natuurvergunning aan te vragen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij het plaatsen van luchtwassers of een NOx-filter. Weliswaar resulteren deze maatregelen in een vermindering van stikstofdepositie als gevolg van de bedrijfsactiviteiten, maar dat betekent niet in alle gevallen dat die depositie tot 0,00 mol/ha/jr kan worden gereduceerd. Een vergelijkbare situatie zou kunnen ontstaan bij het plaatsen van een warmtepomp in een bestaande woning, namelijk als de verkeersaantrekkende werking van die woning blijft zorgen voor stikstofdepositie. Dergelijke maatregelen lijken mij niet te kwalificeren als ‘standaardonderdelen die verplicht zijn voor alle projecten van hetzelfde soort’. Zij moeten dan als mitigerende maatregelen worden beschouwd die niet in de voortoets mogen worden betrokken, zodat een passende beoordeling moet worden gemaakt en een natuurvergunning moet worden verleend om die maatregelen te treffen. Hoewel de maatregelen zelf niets met intern salderen te maken hebben, moet de aanvaardbaarheid van de gewijzigde voortzetting van het project vanwege de resterende stikstofdepositie worden gevonden in de vermindering van stikstofemissie en –depositie ten opzichte van de reeds toegestane activiteit op dezelfde locatie. Volgens de Rendac-uitspraak is in deze gevallen bij het treffen van de maatregelen dus sprake van intern salderen. Als gevolg daarvan geldt dan een verplichting om een (nieuwe) natuurvergunning voor het project aan te vragen.
Omdat intern salderen natuurvergunningplichtig is, kunnen gedeputeerde staten daar (net als voor 1 januari 2020, toen de figuur van de verslechteringsvergunning nog bestond) beleid over gaan voeren. Dat beleid kan bijvoorbeeld betrekking hebben op het afromen van de stikstofruimte die bij interne saldering beschikbaar komt, of over het gebruik van latente ruimte (ook als dat gebruik volgens de Rendacuitspraak in beginsel is toegestaan). De Afdeling wijst hier uitdrukkelijk op in r.o. 19.9.
De tweede wijziging die met de Rendac-uitspraak wordt aangebracht, is dat grenzen worden gesteld aan het gebruik van ‘latente ruimte’ voor intern salderen. Deze aanscherping ziet niet op reeds natuurvergunde situaties, maar uitsluitend op gevallen waarin de activiteit waarmee gesaldeerd moet worden is toegestaan op grond van een milieutoestemming (een milieuvergunning of melding). De Afdeling bepaalt dat niet intern gesaldeerd mag worden met onderdelen van een milieutoestemming die feitelijk nooit zijn gerealiseerd. Structureel gestaakte onderdelen van de milieutoestemming maken evenmin deel uit van de referentiesituatie, tenzij ze zonder natuurvergunning weer kunnen worden hervat (r.o. 19.2-19.4). Dat is een wat raadselachtige voorwaarde, maar verderop in de uitspraak wordt duidelijk dat hiermee niet is bedoeld dat structureel gestaakte onderdelen passend worden beoordeeld voordat ze in de saldering betrokken kunnen worden (r.o. 19.8). Het gaat er kennelijk om dat het bedrijfsperceel feitelijk zodanig is ingericht, dat de activiteiten weer kunnen worden gestart zonder dat sprake is van een gewijzigde voortzetting van het project als hiervoor bedoeld. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een stal die leegstaat, maar die zonder maatregelen weer in gebruik kan worden genomen. De Afdeling wijst er in r.o. 19.5 op dat deze koerswijziging ten aanzien van structureel gestaakte onderdelen van een milieutoestemming ook gevolgen kan hebben voor de mogelijkheid van extern salderen.
De koerswijziging ten aanzien van het gebruik van latente ruimte voor intern salderen volgt op verschillende rechtbankuitspraken, waarin eveneens is geoordeeld dat een dergelijke saldering niet of slechts beperkt mogelijk is. De gedachte hierachter is dat de stikstofemissie en -depositie alleen op papier afnemen als latente ruimte wordt gebruikt voor een nieuwe ontwikkeling. Ten opzichte van de feitelijk bestaande situatie nemen de emissie en de depositie juist toe, omdat onbenutte stikstofruimte in de beoogde situatie wel daadwerkelijk zal worden ingezet. Met het oog op de lagere rechtspraak hing deze aanscherping al langer boven de markt. Vanwege de opgave om de achtergronddeposities binnen vrijwel alle Nederlandse Natura 2000-gebieden terug te dringen is de beperking van het gebruik van latente ruimte naar mijn mening ook begrijpelijk.
De derde wijziging in de Rendac-uitspraak vloeit voort uit de kwalificatie van intern salderen als mitigerende maatregel. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof vloeit voort dat de voordelen van een mitigerende maatregel moeten vaststaan ten tijde van de passende beoordeling (r.o. 20.1). Daarnaast moet gewaarborgd worden dat de mitigerende maatregelen zijn gerealiseerd voordat de gevolgen van het beoogde project waarvoor de maatregelen worden ingezet, zich voordoen (r.o. 20.2). Het meest ingrijpend is echter dat ook bij intern salderen moet worden voldaan aan het additionaliteitsvereiste, waarbij de voortzetting van de bestaande situatie als mitigerende maatregel moet worden beschouwd (r.o. 21). Het additionaliteitsvereiste houdt het volgende in. Voor veel natuurwaarden moeten op grond van art. 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn passende maatregelen getroffen worden om ze in een goede staat van instandhouding te brengen. Die passende maatregelen moeten ertoe strekken dat de totale stikstofdepositie ter plaatse van die natuurwaarden wordt gereduceerd. Het wijzigen of beëindigen van een vergunde activiteit die bijdraagt aan de totale depositie, kan zo’n passende maatregel zijn. Daarom moet voorafgaand aan interne saldering worden beoordeeld of de wijziging of beëindiging van de desbetreffende vergunde activiteit op grond van art. 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn als passende maatregel moet worden ingezet, dan wel dat andere passende maatregelen (zullen) worden getroffen. Bij woningbouwontwikkeling op een (voormalig) agrarisch bedrijfsperceel moet bijvoorbeeld worden nagegaan of het beëindigen van de agrarische bedrijfsvoering (en de stikstofdepositie die daardoor wordt veroorzaakt) niet al nodig is voor het vereiste natuurherstel, zodat die bedrijfsvoering niet zonder meer mag worden vervangen door een nieuwe emissiebron. Als in zo’n geval wordt besloten dat intern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling mag worden betrokken, dan moet worden gemotiveerd welke andere maatregelen getroffen zullen worden om de achtergronddepositie tot aanvaardbare proporties te reduceren en de betrokken habitats in een goede staat van instandhouding te brengen. Dat kan door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad deze maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn.
Naar mijn verwachting wordt de toepassing van het additionaliteitsvereiste de grootste horde die moet worden genomen om in het vervolg nog intern te salderen. Het is vooralsnog onduidelijk hoe gemotiveerd kan worden dat aan het additionaliteitsvereiste wordt voldaan, zolang het Rijk en de provincies nog geen plan, programma of pakket van maatregelen hebben waarin gemotiveerd wordt welke instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen nodig zijn om uitvoering te geven aan artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn. De Rendac-uitspraak heeft daarom zeer ingrijpende gevolgen, niet alleen voor de agrarische sector, maar bijvoorbeeld ook voor het realiseren van de woningbouwopgave.
Een voor de hand liggende vraag is dan of die ingrijpende gevolgen logischerwijs voortvloeien uit de Habitatrichtlijn en de jurisprudentie van het Europees Hof. Ik heb daar mijn twijfels bij, omdat het verdwijnen van de toegestane activiteit bij intern salderen in veel gevallen een integraal en onlosmakelijk onderdeel vormt van de beoogde activiteit. Dat is bijvoorbeeld het geval als een agrarisch bedrijf plaatsmaakt voor woningbouw. Anders gezegd, bij intern salderen zal zich eerder een situatie voordoen waarin de bestaande activiteit zal worden voortgezet als geen toestemming kan worden verkregen voor een nieuwe activiteit op dezelfde locatie dan bij extern salderen het geval is. Dit werkt ook door in de verschillende subsidieregelingen die met het oog op de natuurherstelopgave beschikbaar zijn voor agrarische ondernemers, zoals de Landelijke beëindigingsregeling veehouderijlocaties (Lbv) en de Lbv-plus. In die regelingen wordt er namelijk van uitgegaan dat de op de locatie van het beëindigde bedrijf een andere activiteit mag worden gerealiseerd met maximaal 15% van de eerder toegestane stikstofemissie (zie bijv. art. 5 lid 1 onder f van de Lbv). Als de bestaande activiteit meer stikstof emitteert en deponeert dan de beoogde activiteit (zoals bij toepassing van de Lbv per definitie het geval is), dan brengt het nieuwe kader voor intern salderen natuurherstel niet dichterbij, maar vormt dat juist een belemmering. Mogelijk kan onder dergelijke omstandigheden worden gemotiveerd dat aan het additionaliteitsvereiste wordt voldaan, zodat de vereiste natuurvergunning kan worden verleend. De jurisprudentie hierover moet worden afgewacht.
De Afdeling besteedt in de uitspraak uitdrukkelijk aandacht aan de procesrechtelijke gevolgen van haar koerswijziging en zet hierbij enkele lijnen uit. Het aangescherpte kader voor intern salderen geldt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2020. Dit betekent in de eerste plaats dat lopende aanvragen om natuurtoestemmingen aan het herziene kader moeten worden getoetst en dat die natuurtoestemmingen in lopende (hoger) beroepsprocedures in het licht van dat herziene kader moeten worden beoordeeld. In de tweede plaats geldt voor projecten die op of na 1 januari 2020 zijn gestart zonder dat – volgens de toen geldende rechtspraak – een natuurvergunning nodig was, alsnog een natuurvergunning nodig is. De Afdeling formuleert hiervoor een overgangstermijn van 5 jaar (tot 1 januari 2030), waarbinnen alsnog een natuurvergunning moet worden aangevraagd en moet in beginsel worden afgezien van handhavend optreden (r.o. 24.2 e.v.). De natuurvergunningplicht en de bijbehorende overgangstermijn gelden ook voor projecten waarvoor een positieve weigering is afgegeven (r.o. 24.6). In de derde plaats overweegt de Afdeling dat voor aanvragen om een omgevingsvergunning onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt dat volgens het voorheen geldende kader voor intern salderen moet worden beoordeeld of sprake is van een aanhaakverplichting. In beroepsprocedures over Wabo-omgevingsvergunningen kan dan ook niet onder verwijzing naar de Rendac-uitspraak worden betoogd dat met terugwerkende kracht sprake is van een aanhakende natuurtoestemming. Dat neemt niet weg dat voor de desbetreffende projecten alsnog een natuurvergunning nodig is als daarbij intern gesaldeerd is (r.o. 25.1).