Passende beoordeling bestemmingsplan voor kleine gebieden hoeft niet perse tot plan-mer-plicht te leiden

Annotatie ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, M en R 2021/77

Essentie

Passende beoordeling bestemmingsplan voor kleine gebieden hoeft niet perse tot plan-mer-plicht te leiden. Plan-mer-beoordeling is gelijk aan project-mer-beoordeling. Plan-mer-gebrek kan niet worden gepasseerd omdat in het kader van de plan-mer-beoordeling geen raadpleging adviseurs en bestuursorganen heeft plaatsgevonden. Afkap verkeer tot opgaan in heersende verkeersbeeld in AERIUS-berekening toelaatbaar. Wijziging AERIUS gedurende beroep maakt niet dat berekeningen met eerdere versie AERIUS ten tijde besluitvorming niet valide is. Planregels stikstofemissie in aanlegfase aanvaardbaar.

Samenvatting

In aanmerking genomen dat een passende beoordeling moest worden opgesteld had, gezien artikel 7.2a van de Wet milieubeheer en het ten tijde van het herstelbesluit ontbreken van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in het tweede lid van dat artikel, ook een MER moeten worden gemaakt. Dit ontbreekt echter. Ter zitting is besproken of de rechtsgevolgen van het besluit, wat dit aspect betreft, in stand kunnen worden gelaten gelet op het Besluit van 9 december 2020 tot wijziging van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet en het Besluit milieueffectrapportage (Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (twintigste tranche)) (Stb. 2020, 528), waarmee met ingang van 18 december 2020 het Besluit m.e.r. is gewijzigd, in die zin dat daaraan artikel 3 is toegevoegd. De vraag ligt voor of is voldaan aan de vereisten uit artikel 3 van het Besluit m.e.r. Onder verwijzing naar de uitspraak van 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, stelt de Afdeling vast dat de activiteit waarvoor dit bestemmingsplan is opgesteld, beslag legt op een relatief klein gebied op lokaal niveau. Gelet daarop en gezien de bevoegdheid van de raad om het plan vast te stellen, wordt voldaan aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1° en onder 2°, van het Besluit m.e.r. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van het Besluit m.e.r. moet worden beoordeeld of het plan aanzienlijke milieueffecten kan hebben. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de criteria van bijlage II bij Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's (PbEG 2001, L 197). In dit geval heeft er een beoordeling plaatsgevonden, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de Aanmeldingsnotitie. Deze beoordeling heeft plaatsgevonden volgens de criteria uit bijlage III bij de richtlijn 85/377/EEG, thans richtlijn 2011/92/EU (Pb 2012, L26; hierna: de MER-richtlijn). Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar eerder genoemde uitspraak van 29 december 2010, zijn de criteria uit bijlage II bij de SMB-richtlijn vergelijkbaar met de criteria uit bijlage III bij de MER-richtlijn. Volgens de milieubeoordeling kunnen belangrijke milieugevolgen worden uitgesloten als gevolg van de bedrijfsactiviteiten van de Texelse Bierbrouwerij. Daarmee is voldaan aan de eisen van de SMB-richtlijn. De resultaten van deze beoordeling zijn ook opgenomen in de plantoelichting, zodat is voldaan aan artikel 3, vijfde lid, van het Besluit m.e.r. De Afdeling stelt echter vast dat niet is gebleken dat de in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a en b, van het Besluit m.e.r. bedoelde bestuursorganen en instanties zijn geraadpleegd. Om deze reden is er geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten. Nu reeds uit artikel 7.2a van de Wet milieubeheer voortvloeit dat in het kader van het plan een MER had moeten worden gemaakt, is een m.e.r.-beoordelingsprocedure waarin moet worden nagegaan of het opstellen van een MER anderszins noodzakelijk is, in die zin niet aan de orde. Niet uit te sluiten valt echter dat artikel 7.2a van de Wet milieubeheer door het inmiddels in werking treden van een algemene maatregel als bedoeld in het tweede lid niet meer tot het opstellen van een MER noopt. Daarom ziet de Afdeling aanleiding toch in te gaan op het betoog  dat ten onrechte geen m.e.r.-beoordelingsbesluit is genomen. Het plan voorziet in de vestiging en uitbreiding van een bierbrouwerij. Daarmee wordt voorzien in de oprichting, wijziging of uitbreiding van een installatie van een bierbrouwerij als bedoeld in categorie 37.1 van onderdeel D, van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (hierna: Besluit m.e.r.). De drempelwaarde, opgenomen in kolom 2 bij deze categorie, voorziet in een productiecapaciteit van 75 miljoen liter per jaar of meer. Omdat het plan de productie van maximaal 157.000 hectoliter per jaar mogelijk maakt, wordt de drempelwaarde niet overschreden. Het vereiste in pararaaf 7.6 van de Wet milieubeheer dat het bevoegd gezag een beslissing neemt over de vraag of bij de voorbereiding van het betrokken besluit voor de activiteit niettemin een MER moet worden gemaakt vanwege de belangrijke nadelige gevolgen die zij voor het milieu kan hebben, betekent dat hierover een besluit van het bevoegd gezag is vereist, een m.e.r.-beoordelingsbesluit. Een dergelijk besluit is in dit geval niet genomen. Nu een m.e.r.-beoordelingsbesluit ontbreekt, moet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de in artikel 2, vijfde lid, onder b, van het Besluit m.e.r. neergelegde verplichting de daar genoemde artikelen uit de Wet milieubeheer toe te passen. Het betoog slaagt. De conclusie is dat indien geen MER-plicht meer bestaat, wel een m.e.r.- beoordelingsbesluit moet worden genomen.

Voor zover over de aangepaste AERIUS-berekening is aangevoerd dat in de gebruiksfase het verkeer tot aan de Waalderweg had moeten worden meegenomen, overweegt de Afdeling als volgt. In het aangepaste rapport Stikstofdepositie is, zoals de raad ter zitting nader heeft toegelicht, de doorberekening van het verkeer en de verkeerstromen bepaald conform de meest recente "Instructie gegevensinvoer door AERIUS Calculator". Hierin worden twee criteria genoemd voor wanneer het aan- en afvoerende verkeer van en naar een inrichting geacht wordt opgenomen te zijn in het heersende verkeersbeeld. In het aangepaste rapport Stikstofdepositie is het heersende verkeersbeeld op die manier berekend. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het verkeer in de gebruiksfase tot aan de Waalderweg had moeten worden meegenomen in de AERIUS-berekening.

Dat AERIUS regelmatig wordt aangepast naar aanleiding van nieuwe gegevens en inzichten betekent niet dat de raad zich niet mocht baseren op de versie van AERIUS die beschikbaar en geschikt was voor het maken van de stikstofdepositieberekeningen.

Wat betreft het betoog dat niet is beoordeeld of voldaan is aan de voorwaarden voor externe saldering, overweegt de Afdeling als volgt. Uit het rapport Stikstofdepositie komt naar voren dat na externe saldering met de bierbrouwerij op de huidige locatie aan de Schuldersweg de stikstofdepositie op de nabijgelegen Natura 2000-gebieden 0,00 mol/ha/jr bedraagt.

De Afdeling stelt onder verwijzing naar haar uitspraak van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2318, onder 4.1, voorop dat de algemene opgave om de te hoge stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden terug te brengen moet worden onderscheiden van de besluitvorming over individuele plannen en projecten die tot stikstofdepositie leiden. Dat een groter deel van het saldo van de saldogever afgeroomd zou moeten worden om op termijn de instandhoudingsdoelstellingen te halen, staat in deze procedure niet ter beoordeling. Natuur & Milieufederatie Noord-Holland wordt dan ook niet gevolgd in haar standpunt dat er ten onrechte rekening is gehouden met een volledige aftrek van de depositie in plaats van 70%.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7578) kan de raad een saldering aanmerken als een mitigerende maatregel indien er een directe samenhang bestaat tussen het voorgenomen plan en de salderingsmaatregel. Er dient dan onder andere vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd. De Afdeling constateert dat niet inzichtelijk is gemaakt, noch is verzekerd dat de bedrijfsvoering van de bierbrouwerij op de huidige locatie aan de Schilderweg 214a in Oudeschild daadwerkelijk wordt beëindigd en dat op deze locatie niet opnieuw een bedrijf met een vergelijkbare stikstofdepositie kan worden gevestigd. Gelet hierop staat niet vast dat er een directe samenhang bestaat tussen het voorgenomen plan en de saneringsmaatregel.

Het betoog slaagt.

Volgens het rapport Stikstofdepositie leidt de realisatiefase niet tot een toename van stikstofdepositie op een reeds overbelaste stikstofgevoelige habitat in het Natura 2000-gebied Duinen Lage Land Texel als de NOx-emissies door machinerie en transport gedurende de aanlegfase jaarlijks niet meer bedragen dan 45,4 kg. Door de inzet van schone dieselwerktuigen en hybride werktuigen die op de bouwplaats elektrisch worden aangedreven, is het mogelijk de emissie beperkt te houden. De benodigde borging in het "ruimtelijk spoor" van de maximale emissies door machinerie en transport van maximaal 45,4 kg is daarmee volgens het rapport Stikstofdepositie een vereiste het plan uitvoerbaar te maken.

Gelet op wat in het rapport Stikstofdepositie staat, is artikel 3, lid 3.5.3, van de planregels opgenomen om te borgen dat de emissies van machinerie en transport niet meer bedragen dan 45,4 kg. Deze bepaling ziet derhalve op de aanlegfase. Indien blijkt dat de emissie van NOx meer bedraagt dan 45,4 kg/j kan een omgevingsvergunning voor het bouwen volgens dit artikel niet worden verleend. In die zin moet deze regeling niettegenstaande de benaming ervan worden aangemerkt als een bouwregel. De Afdeling ziet evenmin aanleiding voor het oordeel dat de voorwaarde voor het bouwen van bouwwerken afhankelijk wordt gesteld van een nadere afweging. Als aan de drempel van 45,4 kg/j niet wordt voldaan, kan een omgevingsvergunning voor bouwen niet worden afgegeven. Van de drempel van 45,4 kg/j kan echter door middel van de verlening van een omgevingsvergunning worden afgeweken, als uit een actuele AERIUS-berekening blijkt dat bij een hogere emissie van NOx de kritische depositiewaarden van omliggende Natura 2000 gebieden niet worden overschreden. In het kader van de beoordeling van een aanvraag om een zodanige omgevingsvergunning vindt dan een dergelijke nadere afweging plaats, waartegen de Wet ruimtelijke ordening en het beginsel van de rechtszekerheid zich niet verzetten. Daarbij is ook van belang dat in het rapport Stikstofdepositie in beginsel voldoende inzicht is gegeven in de gevolgen van stikstofdepositie, zodat de raad bij de gevolgen van de toepassing van deze afwijkingsmogelijkheid aldus reeds heeft stilgestaan.

Uitspraak

ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, bestemmingsplan "Oudeschild, uitbreiding bedrijventerrein", gemeente Texel

Annotatie M.A.A. Soppe

1. Deze uitspraak handelt over ingestelde beroepen tegen het naar aanleiding van de tussenuitspraak ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:66, M en R 2020/22, gewijzigd vastgestelde bestemmingsplan “Oudenschild, uitbreiding bedrijventerrein” (hierna: het herziene bestemmingsplan). Met dit plan wil de gemeenteraad van Texel de verplaatsing van de Texelse Bierbrouwerij planologisch faciliteren. De uitspraak bevat veel interessante overwegingen waarvan er een aantal wordt behandeld. De volgende onderwerpen komen daarbij aan de orde:

  • toetsing aan het (nieuwe) art. 3 Besluit mer (punten 2-10 en punt 17);
  • project-mer-beoordeling en samenloop met plan-mer-plicht (punten 11-16);
  • hanteren heersende verkeersbeeldcriterium in AERIUS-berekening (punten 18-19);
  • consequentie wijziging versie AERIUS na nemen besluit (punt 20); en
  • opnemen (flexibel) emissieplafond in bouwregels bestemmingsplan (punt 21).

2. Ten behoeve van het herziene bestemmingsplan is een nieuwe AERIUS-berekening gemaakt waaruit volgt dat het bouwen en exploiteren van de bierbrouwerij op de nieuwe locatie leidt tot stikstofdepositie op overbelaste Natura 2000-gebieden. In de op grondslag van art. 2.7 lid 1 juncto art. 2.8 lid 1 Wnb opgestelde passende beoordeling is onder toepassing van externe saldering geconcludeerd dat er geen sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betreffende Natura 2000-gebieden. Die conclusie doet er niet aan af dat er vanwege de passende beoordeling een plan-mer-plicht bestond op basis van art. 7.2a lid 1 Wm. Er is echter geen plan-MER gemaakt. Dat is een gebrek dat in beginsel leidt tot vernietiging van het besluit. Toepassing van art. 6:22 Awb (passeren gebrek) dan wel art. 8:51d Awb (bestuurlijke lus) acht de Afdeling vanwege het fundamentele karakter van het gebrek niet mogelijk. Althans afgaande op ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7245, JM 2012/52 en ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0653). Volledigheidshalve moet echter ook gewezen worden op ABRvS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2471, JM 2015/130, waaruit lijkt te volgen dat de Afdeling het onder omstandigheden wel mogelijk acht om de rechtsgevolgen in stand te laten als in het stadium van beroep alsnog een plan-MER is gemaakt.

3. Ten tijde van de vaststelling van het herziene bestemmingsplan (30 juni 2020) was door de wetgever nog geen gebruik gemaakt van de in art. 7.2a lid 2 Wm voorziene mogelijkheid. Gedurende de behandeling van het beroep is dat alsnog gebeurd. Om die reden verzoekt de gemeenteraad van Texel aan de Afdeling om de rechtsgevolgen van het vaststellingsbesluit in stand te laten. De Afdeling onderzoekt die mogelijkheid nadrukkelijk.

4. Op 18 december 2020 is de twintigste tranche Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet in werking getreden (zie Stb. 17 december 2020, nr. 528; hierna te noemen: twintigste tranche). Daarmee is ter uitwerking van art. 7.2a lid 2 Wm een nieuw artikel 3 aan het Besluit mer toegevoegd. Op basis van het eerste lid van dat artikel geldt voor onder meer bestemmingsplannen niet meer automatisch een plan-mer-plicht als er een passende beoordeling moet worden gemaakt. Het gaat om gemeentelijke plannen die het gebruik bepalen van kleine gebieden (lid 1 sub a) en om kleine wijzigingen van bestaande plannen (lid 1 sub b) van plannen. Voor die plannen kan in eerste instantie worden volstaan met een plan-mer-beoordeling.

5. De Afdeling oordeelt dat er in casu sprake is van een bestemmingsplan dat betrekking heeft op een klein gebied. Daarbij zoekt de Afdeling aansluiting bij haar uitspraak van 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34. Die uitspraak handelt over het bestemmingsplan ‘Afvalverwerking Haps 2008’ waarin is voorzien in een verruiming van de stortcapaciteit van de stortplaats te Haps. In het kader van een rechtstreekse toetsing aan art. 3 lid 3 smb-richtlijn, overweegt de Afdeling dat dat bestemmingsplan betrekking heeft op een relatief klein gebied op lokaal niveau. Een onderbouwing aan de hand waarvan moet worden bepaald of er sprake van een relatief klein gebied, ontbrak. Door in casu te volstaan met een enkele verwijzing naar de uitspraak van 29 december 2010, wordt die onderbouwing ook thans niet gegeven. Enig begrip kan daarvoor wel worden opgebracht. Art. 3 lid 3 smb-richtlijn, waarvan art. 3 Besluit mer de implementatie vormt, spreekt (ook) slechts over kleine gebieden op lokaal niveau. Uit art. 3 lid 1 sub 2 Besluit mer volgt overigens wel dat bij de vraag of er sprake is van een klein gebied, de omvang van het (bestemmingsplan)gebied tot het totale grondgebied van de gemeente in ogenschouw moet worden genomen. Dit stemt overeen met HvJ EU 21 december 2016, C-444/15, ECLI:EU:C:2016:978. Het Hof oordeelt daarin over art. 3 lid 3 smb-richtlijn en geeft aan dat de term “kleine gebieden” betekent dat de omvang van het gebied gering moet zijn vergeleken met het grondgebied van de desbetreffende lokale instantie. Het gaat bij die omvang zuiver om een kwantitatief criterium, namelijk de oppervlakte van het gebied waarop het plan of programma betrekking heeft, ongeacht de milieueffecten (zie r.o. 72). Het Hof maakt niet duidelijk hoe gering het gebied moet zijn. Stel dat toch naar een concretere kwantitatieve invulling wordt gezocht, dan zou aangesloten kunnen worden bij de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de conclusie (van 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:665) bij het arrest. Kokott acht een oppervlakte van ten hoogste 5% van het gebied dat binnen het lokale bestuursniveau valt, een richtcijfer om te kunnen spreken van een klein gebied.

6. Nadat de Afdeling heeft vastgesteld dat het Texelse herziene bestemmingsplan betrekking heeft op een relatief klein gebied op lokaal niveau, gaat zij vervolgens in op de vraag of er door het bevoegd gezag een plan-mer-beoordeling is gemaakt. Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met de criteria in bijlage II bij de smb-richtlijn (zie art. 3 lid 3 Besluit mer). Deze criteria zijn woordelijk niet identiek aan de mer-beoordelingscriteria in bijlage III bij de mer-richtlijn, zoals die ingevolge art. 7.17 lid 3 Wm in ogenschouw moeten worden genomen bij project-mer-beoordelingen. In de hiervoor aangehaalde uitspraak over de stortplaats Haps heeft de Afdeling echter geoordeeld dat de (beoordelings-)criteria uit bijlage II bij de smb-richtlijn vergelijkbaar zijn met de (beoordelings-)criteria uit bijlage III bij de mer-richtlijn. Een project-mer-beoordeling kan daarom volgens de Afdeling ook dienst doen als een plan-mer-beoordeling. Dat standpunt wordt door de Afdeling in de voorliggende uitspraak bevestigd.

7. Als uit de plan-mer-beoordeling volgt dat er geen aanzienlijke milieueffecten zijn te verwachten, dan kan definitief van een plan-mer worden afgezien. Gelijk het geval is met betrekking tot de criteria in bijlage III bij de mer-richtlijn, zien de criteria in bijlage II bij de smb-richtlijn op alle relevante milieugevolgen en niet alleen op de gevolgen voor Natura 2000-gebieden. Het is dus mogelijk dat de mer-beoordeling uitwijst dat er geen aanzienlijke milieueffecten voor Natura 2000-gebieden zijn te verwachten, maar er toch een plan-mer moet worden uitgevoerd vanwege andersoortige milieugevolgen. Verder ligt het voor de hand dat wanneer uit de passende beoordeling niet de zekerheid is verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten, het niet waarschijnlijk is dat valt uit te sluiten dat er geen aanzienlijke milieueffecten zullen optreden (zie de nota van toelichting bij de twintigste tranche; Stb. 17 december 2020, nr. 528, p. 9).

8. De Afdeling constateert dat er ten behoeve van het herziene bestemmingsplan een mer-beoordeling heeft plaatsgevonden. Uit die beoordeling volgt dat belangrijke milieugevolgen worden uitgesloten als gevolg van de in het bestemmingsplan voorziene bedrijfsactiviteiten van de Texelse Bierbrouwerij. De resultaten van de mer-beoordeling zijn ook opgenomen in de plantoelichting, zodat volgens de Afdeling is voldaan aan art. 3 lid 5 Besluit mer. Er is geen afzonderlijk plan-mer-beoordelingsbesluit nodig. Dat is een verschil met de project-mer-beoordelingsprocedure, waarin wel een afzonderlijk beoordelingsbesluit is vereist. Dat geldt niet alleen voor de formele project-mer-beoordelingen (zie art. 7.17 lid 1 Wm), maar ook voor de informele beoordelingen (zie art. 2 lid 5 sub b Besluit mer waarin onder meer art. 7.17 lid 1 Wm van overeenkomstige toepassing wordt verklaard).

9. De plan-mer-beoordelingsprocedure schrijft voor dat de adviseurs en bestuursorganen die op grond van een wettelijk voorschrift adviseren over de besluiten die benodigd zijn voor de activiteiten waarop het plan betrekking heeft, moeten worden geraadpleegd over de plan-mer-beoordeling. Dit vloeit voort uit art. 3 lid 3 sub a Besluit mer. De redactie van deze bepaling is mijns inziens ongelukkig. Er wordt namelijk verwezen naar de besluiten aangewezen op grond van art. 7.2 leden 3 of 4 Wm. Dat zijn de besluiten die staan vermeld in kolom 4 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer. Artikel 3 Besluit mer staat echter los van het Besluit mer. Artikel 3 Besluit mer is gebaseerd op artikel 7.2a lid 2 Wm en heeft dus uitsluitend betrekking op plannen als bedoeld in het eerste lid van artikel 7.2a Wm. Die plannen zijn niet beperkt tot de activiteiten in de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer en de daarvoor benodigde besluiten staan dan ook niet allemaal in voormelde onderdelen.

Behalve de adviseurs en bestuursorganen als bedoeld in art. 3 lid 3 sub a Besluit mer, vereist sub b van het derde lid dat ook de ministers van IenW, LNV en OCW of een door hen aangewezen bestuursorgaan over de plan-mer-beoordeling worden geraadpleegd. In de nota van toelichting bij de twintigste tranche wordt aangegeven dat het niet is uitgesloten dat de ministers hetzelfde bestuursorgaan aanwijzen (Stb. 17 december 2020, nr. 528, p. 16).

Art. 3 lid 3 Besluit mer bevat geen procedurevoorschriften met betrekking tot de wijze waarop de raadpleging moet plaatsvinden.

10. Omdat de Afdeling niet is gebleken dat de in art. 3 lid 3 sub a en sub b Besluit mer bedoelde bestuursorganen en instanties zijn geraadpleegd, ziet de Afdeling uiteindelijk geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten indien zou worden overgegaan tot vernietiging van het herziene bestemmingsplan vanwege het ontbreken van een plan-MER. In het kader van de bestuurlijke lus wordt de gemeenteraad onder meer opgedragen om alsnog inzichtelijk te maken dat alle betreffende adviseurs en bestuursorganen in het kader van de plan-mer-beoordeling zijn geraadpleegd. Niet alleen daarom, maar ook vanwege de naar mijn verwachting ruime schaal waarop in de praktijk gebruik zal worden gemaakt van de in het nieuwe art. 3 Besluit mer geboden mogelijkheid, is het goed om te weten op welke wijze de betreffende ministeries kunnen worden geraadpleegd. Van het ministerie van OCW heb ik vernomen dat zij (informeel) de Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed (RCE) heeft aangewezen als instantie die in het kader van plan-mer-beoordelingen moet worden geraadpleegd. De ministeries van IenW en LNV hebben (nog) geen instantie of bestuursorgaan aangewezen die namens hen kan worden geraadpleegd. Het lijkt erop dat de raadpleging kan geschieden door toezending van relevante stukken aan het algemene postadres van deze ministeries. Het komt mij niet onredelijk voor dat in het begeleidend schrijven een termijn van bijvoorbeeld zes weken wordt gegeven waarbinnen een eventuele reactie kan worden gegeven. Als een reactie achterwege blijft, is door het bevoegd gezag wel voldaan aan de plicht tot raadpleging.

11. Door appellanten is erop gewezen dat het herziene bestemmingsplan voorziet in de vestiging en uitbreiding van een bierbrouwerij als bedoeld in onderdeel 37.1 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer (hierna: D-37.1). De Afdeling constateert dat de drempelwaarde in kolom 2 niet wordt overschreden en dat er voor het bestemmingsplan een informeel mer-beoordelingsbesluit had moeten worden genomen. Daarbij doelt de Afdeling op een project-mer-beoordeling, aangezien zij in r.o. 15.23 verwijst naar paragraaf 7.6 Wet milieubeheer. Die paragraaf handelt over de project-mer-beoordeling.

12. In kolom 4 van D-37.1 wordt de volgende omschrijving gegeven van de besluiten waarvoor een project-mer-beoordelingsplicht bestaat: “Een besluit waarop afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht en een of meer artikelen van afdeling 13.2 van de wet [Wm; MS] Wm van toepassing zijn dan wel waarop titel 4.1 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is”. Een (besluit tot vaststelling van een) bestemmingsplan valt niet binnen deze omschrijving. Voor niet in kolom 4 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer opgesomde besluiten geldt geen project-mer-(beoordelings)plicht, aldus is vaste jurisprudentie van de Afdeling. Zie o.a. ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3170, M en R 2017/92. Het bestemmingsplan is wel begrepen onder kolom 3 van D-37.1 en zou wellicht kaderstellend kunnen zijn voor de nog vereiste besluiten over de bierbrouwerij die wel tot kolom 4 behoren. Nu de drempel in kolom 2 niet wordt overschreden, is er om die reden van een directe plan-mer-plicht geen sprake. Hoewel art. 2 lid 5 aanhef en onder b Besluit mer zich alleen lijkt te richten op besluiten in kolom 4, wordt er in de praktijk vanuit gegaan dat de informele mer-beoordelingsplicht ook moet worden toegepast voor kaderstellende plannen in kolom 3 (informele plan-mer-beoordeling). De redeneerlijn daarbij is dat moet worden onderzocht of de activiteiten die de plannen mogelijk maken belangrijke nadelige milieugevolgen kunnen hebben waardoor er voor de besluiten in kolom 4 (ook al wordt de drempelwaarde niet overschreden) toch een project-MER moet worden gemaakt. Als dat laatste het geval is, betekent dit dat voor het plan een plan-mer-plicht ontstaat. Voor de informele plan-mer-beoordeling gelden geen procedurevoorschriften. De resultaten van die beoordeling kunnen daarom in de toelichting bij het plan worden verwoord. De Afdeling heeft geoordeeld dat in casu een mer-beoordeling is verricht en dat de resultaten in de plantoelichting zijn opgenomen. In zoverre lijkt te zijn voldaan aan de informele mer-beoordelingsplicht.

13. Gelet op zowel de voorliggende uitspraak als de eerste tussenuitspraak (zie m.n. r.o. 8.2), lijkt uitgesloten dat de Afdeling naar andere categorieën dan D-37.1 heeft gekeken. Had de Afdeling dat wel gedaan (mij is niet bekend of de beroepsgronden daartoe aanleiding gaven), dan had zij mogelijk geconcludeerd dat ook de onderdelen D-11.3 (uitbreiding van een industrieterrein) of D-11.2 (stedelijk ontwikkelingsproject) van de bijlage bij het Besluit mer op het herziene bestemmingsplan van toepassing zijn. Voor die categorieën is het bestemmingsplan wel in kolom 4 opgenomen. Zou een van die categorieën aan de orde zijn, dan had om die reden een project-mer-beoordelingsplicht aan de orde kunnen zijn.

14. Een voor de praktijk relevante overweging is opgenomen in r.o. 15.12. De Afdeling geeft daarin aan dat wanneer op grond van art. 7.2a lid 1 Wm een plan-MER moet worden gemaakt, een mer-beoordelingsprocedure waarin moet worden nagegaan of het opstellen van een MER anderszins noodzakelijk is, niet meer aan de orde is. Daarbij is niet relevant dat de mer-beoordelingsprocedure zou kunnen leiden tot een project-mer (en niet tot een plan-mer). Dat lijkt mij terecht, aangezien het voor de inhoud van het MER nauwelijks relevant is of het een project- of plan-MER betreft. De inhoud van het MER is vooral afhankelijk van het type besluit waarvoor het wordt opgesteld.

Het vorenbedoelde oordeel van de Afdeling mag misschien logisch zijn, maar het volgt niet uit enige wettelijke bepaling en is als zodanig ook niet eerder door de Afdeling uitgesproken. Omdat de Afdeling is uitgegaan van de (niet juiste) veronderstelling dat voor het herziene bestemmingsplan een eventuele plan-mer-plicht bestaat op grond van art. 7.2a lid 1 Wm en een project-mer-beoordelingsplicht vanwege D-37.1, is het de vraag of het oordeel van de Afdeling ook relevant is voor de situatie waarin voor het project al een mer-plicht bestaat maar dan voor een ander besluit dan het bestemmingsplan. Het lijkt mij dat die vraag in ieder geval ontkennend moet worden beantwoord als het betreffende MER nog niet gereed is. Is het MER wel klaar, dan is het eveneens waarschijnlijk dat de Afdeling van oordeel is dat er een mer-beoordeling moet worden gemaakt, maar dat daarin centraal kan staan of een nieuw MER tot wezenlijke nieuwe milieuinformatie kan leiden (zie in die zin ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3105). Leidt een nieuw MER niet tot zulke nieuwe informatie, dan kan het mer-beoordelingsbesluit zijn dat het opstellen van een MER niet nodig is. Daarbij is dan (logischerwijs) wel van belang dat in het mer-beoordelingsbesluit (en in de eventueel daaraan ten grondslag liggende mer-beoordeling-aanmeldnotitie) wordt aangegeven dat het bestaande MER bij het te nemen besluit wordt betrokken. Zie over de mer-beoordelingsplicht in situaties waarin een MER is gemaakt, ook punt 8 van de annotatie bij ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:80, M en R 2021/43.

15. In het kader van een (tweede) bestuurlijke lus krijgt de gemeenteraad van Texel de mogelijkheid om inzichtelijk te maken dat de in art. 3 lid 3 sub a en sub b Besluit mer opgenomen bestuursorganen en instanties zijn geraadpleegd. Indien niet wordt voldaan aan alle eisen van art. 3 lid 3 Besluit mer, zal alsnog een plan-MER moeten worden gemaakt. Als op grondslag van art. 3 lid 3 Besluit mer kan worden afgezien van het opstellen van een plan-MER, dient volgens de Afdeling alsnog een (project)mer-beoordelingsbesluit te worden genomen. Dat is dan een hamerstuk. Indien immers uit de plan-mer-beoordeling is gebleken dat het herziene bestemmingsplan geen aanzienlijke milieueffecten heeft, dan staat ook vast dat er geen belangrijke nadelige milieugevolgen zullen zijn en het opstellen van een project-MER evenmin nodig is. Deze conclusie is het logische gevolg van hetgeen onder punt 6 van deze noot is besproken.

16. In de bestuurlijke lus worden de herstelopdrachten aan de gemeenteraad toegekend. Dat betekent echter niet dat het eventuele project-mer-beoordelingsbesluit ook door de raad zelf moet worden vastgesteld. Ingevolge art. 7.1 lid 4 Wm wordt in hoofdstuk 7 Wm onder bevoegd gezag verstaan het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het voorbereiden dan wel vaststellen van een plan of een besluit. Daarmee staat buiten discussie dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd gezag kan zijn voor de project-mer-beoordelingsprocedure die wordt doorlopen voor een bestemmingsplan. Dat wordt ook duidelijk onderkend in bijvoorbeeld ABRvS 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3131. Dat het geen kwaad kan om hier nog een keer op te wijzen, volgt uit de recente uitspraak Vz. ABRvS 10 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1195. In r.o. 8.1 van die uitspraak wordt namelijk aangegeven dat het mer-beoordelingsbesluit voor het bestemmingsplan ten onrechte door het college van burgemeester en wethouders is genomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit besluit door de gemeenteraad had moeten worden genomen en gaat daarmee voorbij aan art. 7.1 lid 4 Wm.

17. In art. 16.36 lid 3 Omgevingswet is voorzien in een met art. 7.2a lid 2 Wm vergelijkbare delegatiegrondslag. Die is uitgewerkt in art. 11.1 lid 3 Omgevingsbesluit. De uitwerking is in de kern gelijk aan art. 3 Besluit mer. De met de onderhavige uitspraak verschafte inzichten over de reikwijdte van de plan-mer-beoordeling (en de parallellen met de project-mer-beoordeling), blijven derhalve ook onder vigeur van de Omgevingswet relevant.

Voor een nadere uiteenzetting over art. 3 Besluit mer, zij verwezen naar mijn bijdrage “Wijziging Besluit milieueffectrapportage: passende beoordeling bestemmingsplan leidt niet automatisch tot een plan-MER”.

18. In de uitgevoerde AERIUS-berekening voor het herziene bestemmingsplan is rekening gehouden met verkeersbewegingen ten gevolge van de in dat plan voorziene bierbrouwerij. Conform de meest recente “Instructie gegevensinvoer door AERIUS Calculator” is daarbij uitgegaan van het verkeer tot het punt waarop het geacht wordt opgenomen te zijn in het heersende verkeersbeeld. Om dat punt te bepalen zijn twee criteria van belang (zie paragraaf 2.6.2 van de instructie). Het eerste is het criterium zoals dat bekend is uit de jurisprudentie over omgevingsvergunningen milieu: verkeer wordt geacht deel uit te maken van het heersende verkeersbeeld op het moment dat het aan- en afvoerende verkeer zich door zijn snelheid en rij- en stopgedrag niet meer onderscheidt van het overige verkeer dat zich op de betrokken weg bevindt. Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1260 (r.o. 4.2). Het tweede in de instructie gegeven criterium is niet tot jurisprudentie te herleiden. Dat houdt in dat bij het bepalen van het punt waarop verkeer geacht wordt deel uit te maken van het heersende verkeersbeeld ook meegewogen moet worden hoe de verhouding is tussen de hoeveelheid verkeer dat door de voorgenomen ontwikkeling wordt aangetrokken en het reeds op de weg aanwezige verkeer. In de regel wordt het verkeer meegenomen tot het zich verdund heeft tot enkele procenten van het reeds aanwezige verkeer, aldus de Instructie. Hoewel op p. 7 van de instructie voorbeelden worden gegeven hoe dit criterium in de praktijk kan worden toegepast, zal de invulling daarvan veelal van het concrete geval (en de betrokken specialisten) afhangen.

19. In de voorliggende uitspraak constateert de Afdeling dat het heersende verkeersbeeld conform de instructie is berekend en dat er daarom geen aanleiding bestond om verkeersbewegingen op andere wegen mee te nemen in de AERIUS-berekening. Hiermee lijkt de Afdeling het heersende verkeersbeeldcriterium ook te hebben geaccepteerd in het kader van Natura 2000-stikstofdepositieberekeningen. De Afdeling had zich daar nog niet eerder over uitgelaten. De voorzieningenrechter van de Afdeling wel. In Vz. ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4133 (r.o. 6) betwijfelde de voorzieningenrechter of de afkap tot daar waar het verkeer opgaat in het heersende verkeersbeeld onverkort kan worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of een plan significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben. Die twijfel lijkt door deze uitspraak niet meer nodig. Ik kan mij overigens voorstellen dat de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft geleid tot het tweede hiervoor besproken criterium in de instructie en dat dat wellicht reden voor de Afdeling is om het specifiek op stikstofdepositieberekeningen gemodelleerde heersende verkeersbeeldcriterium aanvaardbaar te vinden.

20. De AERIUS-berekening ziet ook op de realisatiefase. In de berekening is uitgegaan van bepaalde uitgangspunten, onder meer wat betreft het aandeel van in te zetten schone dieselwerktuigen en hybride werktuigen die op de bouwplaats elektrisch worden aangedreven. De Afdeling ziet geen reden dat er is uitgegaan van verkeerde (onredelijke) uitgangspunten en lijkt het niet nodig te achten dat die uitgangspunten juridisch worden geborgd (zij het dat dat indirect wel is gebeurd door de opname van een emissieplafond; zie punt 21 van deze noot). Opvallend is de wijze waarop de Afdeling omgaat met wijzigingen in het AERIUS-model nadat een besluit is genomen. Het feit dat AERIUS regelmatig wordt aangepast naar aanleiding van nieuwe gegevens en inzichten, betekent volgens de Afdeling niet dat de raad zich niet mocht baseren op de versie van AERIUS die ten tijde van de besluitvorming beschikbaar en geschikt was voor het maken van de stikstofdepositieberekeningen. De stelling van een van appellanten dat de stikstofdepositie is onderschat omdat gedurende de beroepsfase een nieuwe versie van AERIUS beschikbaar is gekomen, waarin de emissieuitstoot hoger is dan de versie die de raad heeft gebruikt, doet daar volgens de Afdeling niet aan af. Uit ABRvS 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:682, JM 2020/100 (r.o. 18.8) leek nog te kunnen worden afgeleid dat dat actualisaties van AERIUS nadat het appellabele besluit is genomen, wel relevant kunnen zijn indien aannemelijk gemaakt kan worden dat de actuele versie van AERIUS tot andere resultaten zal leiden.

21. In de planregels van het bestemmingsplan is opgenomen dat een omgevingsvergunning voor het bouwen (van de bierbrouwerij) alleen mag worden afgegeven als uit een bouwplanning met inbegrip van de inzet met bouwmachines blijkt dat de emissie van NOx niet meer bedraagt dan 45,4 kg/j. Uit de passende beoordeling volgt dat alsdan per saldo is verzekerd dat er geen toename is van stikstofdepositie op overbelaste habitats in het Natura 2000-gebied Duinen Lage Land Texel. Het college van burgemeester en wethouders kan blijkens de planregels afwijken van de drempel van 45,4 kg/j indien uit een actuele AERIUS-berekening blijkt dat bij een hogere emissie van NOx de kritische depositiewaarden van omliggende Natura 2000 gebieden niet overschreden wordt. Daarmee wordt enige flexibiliteit ingebouwd waarmee ingespeeld kan worden op actuele ontwikkelingen in Natura 2000-gebieden. Het is goed om te weten dat de Afdeling deze planregels, ook wat betreft de ingebouwde flexibiliteit, aanvaardbaar acht.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.

© 2024 RNMW advocaten