Essentie

Samenvatting

Inspraak over het ontwerpplan of ontwerpbesluit is naar het oordeel van de Afdeling vroegtijdige inspraak op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Gelet hierop is artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn in zoverre correct geïmplementeerd. Voorts geeft hetgeen Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de richtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd. Gelet hierop komt Platform Storm en anderen en WindNEE en anderen dan ook geen rechtstreeks beroep op artikel 6, vierde lid, van de mer-richtlijn toe.

De Afdeling toetst vervolgens of aan bovenvermelde nationale bepalingen is voldaan. Het ontwerpplan, de ontwerpen van de omgevingsvergunningen en de Nbw-vergunning, het MER en de daarbij behorende stukken hebben met ingang van 4 maart 2016 gedurende zes weken ter inzage gelegen. De kennisgeving van de terinzagelegging is gepubliceerd in de Staatscourant en in een aantal lokale huis-aan-huisbladen. De ontwerpbesluiten en de daarop betrekking hebbende stukken konden in de gemeentehuizen van Aa en Hunze, Borger-Odoorn en Stadskanaal en op internet worden geraadpleegd. Zoals hierna onder 35.4, 36.1 en 63.1 wordt overwogen, treffen de beroepsgronden over gebreken in de terinzagelegging en de kennisgeving geen doel. Voor het overige is niet in geschil dat is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de terinzagelegging en de kennisgeving daarvan, zodat een ieder de mogelijkheid heeft gehad om door het indienen van een mondelinge of schriftelijke zienswijze zijn reactie op de ontwerpbesluiten te geven.

Uitspraak

ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, RIP Windpark De Drentse Monden en Oostermoer, minister EZ, en GS Drenthe

Annotatie J. Gundelach en J. Kevelam

1. In bovenstaande (verkort) opgenomen uitspraak komt een breed scala aan aspecten aan de orde die voor de (windturbine)praktijk zeer relevant zijn. Een van deze aspecten betreft de vraag in hoeverre de in de Nederlandse wet- en regelgeving gekozen systematiek voor inspraakmogelijkheden tegen (ontwerp)besluiten wanneer de zogenoemde uitgebreide procedure, oftewel afdeling 3.4 van de Awb, van toepassing is in overeenstemming is met het internationaal- en Europees recht (het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn). Met name in beroepszaken tegen besluiten die voorzien in de oprichting van windturbines is veelvuldig aangevoerd dat dit niet het geval is. Er lijkt zich sinds het verschijnen van deze uitspraak (die een bevestiging van eerdere jurisprudentie is op dit punt) een lijn in de jurisprudentie af te tekenen die er in het kort op neerkomt dat de Afdeling van oordeel is dat de Nederlandse systematiek in overeenstemming is met het internationaal- en Europees recht. Deze uitspraak geeft ons aanleiding om hierop nader in te zoomen.

2. Wanneer een plan betrekking heeft op een activiteit waarvoor een milieueffectrapport (hierna: MER) moet worden gemaakt, valt het onder de reikwijdte van artikel 6 Verdrag van Aarhus. Dit volgt uit het eerste lid van dat artikel, in samenhang met onderdeel 20 van bijlage I. In artikel 6 lid 3 Verdrag van Aarhus is bepaald dat de inspraakprocedures redelijke termijnen omvatten voor de verschillende fasen. Die termijnen moeten voldoende tijd laten voor het informeren van het publiek. Verder moet het publiek zich gedurende de milieubesluitvorming doeltreffend voor kunnen bereiden en aan daaraan kunnen deelnemen. In het vierde lid is bepaald dat elke partij voorziet in vroegtijdige inspraak, wanneer alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Artikel 6 lid 3 Verdrag van Aarhus stemt inhoudelijk overeen met artikel 6 lid 6 van de mer-richtlijn en artikel 6 lid 4 Verdrag van Aarhus stemt inhoudelijk overeen met artikel 6 lid 4 mer-richtlijn.

3. De realisatie van windturbines wordt in Nederland veelal planologisch mogelijk gemaakt middels een bestemmings- of provinciaal- of Rijksinpassingsplan, waarop de uitgebreide procedure (afdeling 3.4 van de Awb) van toepassing is. Ook komt het voor dat een omgevingsvergunning om buitenplans af te wijken van het planologisch regime voorziet in de realisatie van windturbines. Ook in dat geval is de uitgebreide procedure ex afdeling 3.4 van de Awb van toepassing. Deze (planologische) besluiten worden dan in de regel gecoördineerd voorbereid met andere besluiten die nodig zijn voor de oprichting dan wel ingebruikname van windturbines, zoals een omgevingsvergunning (voor andere activiteiten), watervergunning en een vergunning of ontheffing op grond van de Wnb. Voorts kunnen de besluiten die voorzien in de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark besluit-mer(beoordelings)plichtig zijn en kunnen de plannen die hierin voorzien plan-merplichtig zijn (vergelijk de categorieën C22.2 en D22.2 uit het Besluit mer, alsmede artikel 7.2a lid 1 Wm).

4. De artikelen 7.2 lid 1 Wm in samenhang met artikel 2 lid 5 Besluit mer, en de artikelen 7.11 en 7.32 Wm in samenhang met de artikelen 3.8 en 3.30 lid 2 (wanneer de gemeentelijke coördinatieregeling van toepassing is), 3.33 lid 4 (wanneer de provinciale coordinatieregeling van toepassing is) en 3.35 lid 4 Wro (wanneer de Rijkscoordinatieregeling van toepassing is) en afdeling 3.4 van de Awb strekken mede ter uitvoering van artikel 6 lid 4 mer-richtlijn. Deze bepalingen brengen met zich dat een ieder zienswijzen naar voren kan brengen over het ontwerpplan of ontwerpbesluit met inbegrip van het MER. Op dat moment is weliswaar nog geen beslissing over het ontwerpplan of -besluit genomen, maar de inhoudelijke keuzes zijn op dat moment veelal al wel gemaakt. Zo zal er bij het ontwerpplan of –besluit al een concrete locatie zijn gekozen voor de windturbine(s) en laat dit nu net het punt zijn waartegen veel appellanten bezwaren hebben. Is dat moment wel vroegtijdig en doeltreffend genoeg en zijn alle opties dan nog wel open (zoals wordt vereist ingevolge het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn)?

5. In de literatuur worden hier vraagtekens bij geplaatst (zie bijvoorbeeld A.W. Koers en H.E. Bröring, 'Burgerparticipatie en omgevingsprojecten: hoe zorgen we voor kwaliteit?', TO 2017-4, p. 161-166 en B.J. Schueler, ‘Wat doen we met de inspraak‘ M en R2014/49). Volgens Schueler is het op zijn minst dubieus of onze uitgebreide voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 van de Awb) hieraan voldoet.

6. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van een richtlijn alleen kan rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd. Uit Afdelingsjurisprudentie die betrekking heeft op besluitvorming (tracébesluiten, bestemmings- of inpassingsplannen) voor de aanleg van wegen lijkt te kunnen worden afgeleid dat de gekozen wijze van implementatie (inspraak in het kader van de totstandkoming van het MER en in kader van het ontwerpplan) voldoende is. Op dat moment is er nog geen besluit door het bevoegd gezag genomen en staan alle opties nog open (zie ABRvS 16 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2938, r.o. 8.2 en 8.3, ABRvS 7 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7002, r.o. 2.121.2 en ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1342, r.o. 2.9.6 t/m 2.9.10). Het benoemen van één oplossingsrichting in een startnotitie van een tracébesluit betekent niet dat over andere mogelijke alternatieven geen reële mogelijkheden voor inspraak zijn geboden (zie ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2087, r.o. 13.1). In verschillende momenten in het besluitvormingsproces (startnotitie en MER) konden zienswijzen worden ingebracht over alternatieven die inhoudelijk in de besluitvorming zijn meegewogen. In zoverre meende de Afdeling in die zaken dat de volledige toepassing van de mer-richtlijn daadwerkelijk verzekerd was en appellanten geen rechtstreeks beroep toekwamen op artikel 6 lid 4 mer-richtlijn.

7. De vraag die boven de markt hing, was of de Afdeling op eensluidende manier zou oordelen over de implementatiewijze voor wat betreft besluiten die voorzien in de oprichting van windturbines. In een uitspraak van 27 mei 2015 oordeelde de Afdeling inderdaad eensluidend (zie ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702, r.o. 6.3 en 6.4). De enige toets die de Afdeling vervolgens nog verrichte, betrof de toets of er toepassing was gegeven aan de onder punt 4 van deze annotatie genoemde wet- en regelgeving. De Afdeling toetste of er kennis is gegeven van de besluiten, of de besluiten ter inzage zijn gelegd en of de ingekomen zienswijzen zijn betrokken bij de besluitvorming. Toch weerhield deze uitspraak diverse appellanten niet om in verschillende beroepzaken tegen windparken opnieuw de implementatiewijze ter discussie te stellen.

8. De nut- en noodzaakdiscussie over windenergie, de locatiekeuze voor windturbines en de beleidsmatige keuzes zijn hieromtrent op nationaal (en veelal provinciaal) niveau gemaakt. Het Nederlandse energiebeleid bestaat uit een samenstel van plannen, convenanten en akoorden. Zie voor een overzicht ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, r.o. 11.2. De Afdeling laat in deze uitspraak in het midden in hoeverre ten behoeve van ieder afzonderlijk onderdeel van dit samenstel in voldoende mate inspraakprocedures zijn gevolgd zoals wordt verwacht door artikel 7 in samenhang met artikel 6 lid 4 Verdrag van Aarhus, daargelaten de vraag of aan artikel 7 rechtstreekse werking toekomt. De Afdeling laat één en ander in het midden, omdat de nut- en noodzaakdiscussie over windenergie en de vergelijking met andere vormen van hernieuwbare energie, elementen zijn waarover in ieder geval zienswijzen naar voren hebben kunnen brengen in het kader van het ontwerp van de Structuurvisie Infrastructuur & Ruimte en Structuurvisie Windenergie op Land en die bij de besluitvorming zijn betrokken (zie ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, r.o. 11.3). In een andere uitspraak werd betoogd dat het neerleggen van afspraken over het beperken van de nadelige gevolgen in een zogenaamde anterieure overeenkomst (tussen gemeente en initiatiefnemer) in strijd is met het recht op adequate en effectieve rechtsbescherming zoals neergelegd is in de artikelen 6 en 7 Verdrag van Aarhus, omdat hiermee rechtsmiddelen worden ontnomen. Het is immers niet mogelijk om (bestuursrechtelijk) op te komen tegen deze maatregelen dan wel een handhavingsverzoek in te dienen ter naleving van deze maatregelen, nu deze niet zijn geborgd in een bestemmingsplan of omgevingsvergunning. De Afdeling overwoog evenwel dat het voorgaande niet in strijd is met het Verdrag van Aarhus. Daarbij werd onder meer door de Afdeling in aanmerking genomen dat de betreffende appellante in het kader van de bestemmingsplanprocedure, in welke procedure de mogelijkheid tot inspraak is geboden, in rechte heeft geprocedeerd over de door haar bedoelde (milieu)aspecten die volgens haar van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat (zie ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3331, r.o. 5.2). Kortom: de Afdeling zag in deze uitspraken in hetgeen is aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat de gekozen implementatiewijze niet in overeenstemming is met de mer-richtlijn en het Verdrag van Aarhus.

9. Dat hierover ook anders kan worden gedacht, bewijst de uitspraak van de (voorzieningenrechter van de) Rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:4278) in een kort geding, waarbij de eiseres betoogt dat voornoemd oordeel bijstelling behoeft. Uit literatuur, uitlatingen van de Nationale Ombudsman (rapport 'We gooien het de inspraak in', 16 september 2009, nr. 2009/180), het Sociaal Cultureel Planbureau (rapport 'Niet buiten de burger rekenen', februari 2016, publicatie 2016-5) en van de wetgever zelf blijkt volgens de eiseres dat in de fase waarin zienswijzen naar voren kunnen worden gebracht, in de regel geen sprake meer is van een situatie waarin alle opties nog open zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt moeilijk vol te houden dat in alle gevallen de participatierechten van burgers voldoende zijn gewaarborgd door de mogelijkheden die de zienswijzenprocedure biedt. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter ook hetgeen in de totstandkoming van de Omgevingswet is opgemerkt. Dit laat volgens de voorzieningenrechter de mogelijkheid open dat de mer-richtlijn verlangt dat in dergelijke gevallen de burgerparticipatie (ook) vóór de zienswijzenprocedure gestalte moet krijgen, namelijk als mag worden verwacht dat in de zienswijzenprocedure niet alle opties meer open zijn en er in zoverre geen doeltreffende inspraak zal plaatsvinden. Daarvan lijkt in dat geval sprake, omdat eerst de keuze is gemaakt voor de locatie van het windpark en vervolgens pas bij de uitwerking inspraak wordt geboden. In zoverre zou dan niet kunnen worden gezegd dat met de wettelijke mogelijkheden voor inspraak door middel van de zienswijzenprocedure de verplichtingen uit de mer-richtlijn afdoende zijn geïmplementeerd, althans dat de volledige werking daarvan daadwerkelijk is verzekerd. Dat kan een rechtstreeks beroep op de richtlijn rechtvaardigen. Vervolgens toetst de voorzieningenrechter de inspraakmomenten die zijn geboden aan de fase voorafgaand aan de terinzagelegging van de ontwerpbesluiten. De conclusie is dat er zowel voor als na de keuze voor het windpark ruimte is geboden voor burgerparticipatie die past bij de fase waarin de besluitvorming zich bevond. Er is onvoldoende reden om aan te nemen dat die ruimte beperkter is geweest dan de mer-richtlijn voorschrijft. De Afdeling volgt deze lijn evenwel niet.

10. In de hierboven opgenomen uitspraak van 21 februari bevestigt de Afdeling de lijn die zij heeft ingezet bij uitspraak van 27 mei 2015. Ditzelfde oordeel is te lezen in de uitspraken ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860, r.o. 14 e.v., ABRvS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1146, r.o. 9 e.v. en ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1436, r.o. 7 e.v. In de uitspraken van 21 februari en 14 maart is nog aangevoerd dat er een verzoekschrift over de naleving van het Verdrag van Aarhus door de Nederlandse Vereniging Omwonenden Windturbines (NLVOW) is ingediend bij de Europese Economische Commissie van de Verenigde Naties. De NLVOW stelt daarin dat in Nederland bij de ontwikkeling van windparken het Verdrag van Aarhus wordt geschonden. In de uitspraak van 4 april 2018 is bovendien nog gewezen op een rapport van de Ombudsman van 18 januari 2017, over een klacht omtrent de informatieverstrekking over de voor- en nadelen van windenergie op de website van de Sociaal-Economische Raad. Het verzoekschrift en het rapport hebben evenwel rechtstreeks verband met betreffende windparken, zodat de Afdeling geen aanleiding zag om tot een ander oordeel te komen.

11. De Afdeling lijkt concluderend aldus een principiële keuze te hebben gemaakt met haar (in haar meest recente jurisprudentie herhaalde) oordeel dat inspraak over het ontwerpplan of -besluit vroegtijdige inspraak is op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Dit is een keuze waarover men indien men een voorstander is van een meer materiële invulling van het begrip ‘inspraak‘ wellicht anders kan denken, maar biedt voor de praktijk wel houvast. Het lijkt ons bovendien lastig om (geen arbitraire, maar wel kwalitatieve en objectieve) criteria te ontwikkelen wanneer er sprake is van vroegtijdige en doeltreffende inspraak op het moment dat alle opties nog open zijn. Bovendien geldt voor windenergieprojecten dat er op nationaal niveau en veelal ook op provinciaal- of gemeentelijk niveau een (ontwerp van een) structuurvisie met bijbehorend plan-MER ter inzage heeft gelegen waarbij een beleidsmatige keuze is gemaakt voor de vestiging van windturbines (en daarmee verband houdende nut en noodzaak) en waarin locaties of zoekgebieden voor windturbines zijn aangewezen, waarop een ieder zijn zienswijze kan (of heeft kunnen) indienen aangaande de locatiekeuze. Het feit dat er bij de terinzagelegging van een ontwerpplan of –besluit al een concrete locatie is gekozen, is inherent aan deze (meer getrapte wijze van) besluitvorming. In welke fase van besluitvorming de mogelijkheid tot inspraak dan ook wordt geboden, in iedere fase worden inspraakreacties bij de besluitvorming betrokken (maar bestaat er geen plicht voor het bevoegd gezag om te handelen overeenkomstig de inhoud van de inspraakreactie, die er veelal op zal neerkomen dat men het niet eens is met de beoogde locatie of het beoogde zoekgebied voor de windturbines). Het doeltreffendheidsvereiste uit de mer-richtlijn noch het Verdrag van Aarhus strekt zover.

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.