Annotatie ABRvS 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2573, M en R 2023/95

Essentie

Gevolgen verzuim plan-mer voor plannen voor (mede) daarop gebaseerde vergunningen; herzieningsverzoek provinciaal inpassingsplan windpark vanwege Nevele-jurisprudentie; het Nevele-arrest van het HvJ EU ziet op een niet onherroepelijke vergunning en is niet zonder meer van betekenis voor onherroepelijke vergunningen; voorwaarden Kühne & Heitz-arrest van het HvJ EU zijn onverminderd relevant; niet wordt voldaan aan één van die voorwaarden; herzieningsverzoek terecht afgewezen

Samenvatting

De Afdeling stelt vast dat het Nevele-arrest is gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Vlaamse Raad voor Vergunningsbetwistingen in het kader van een lopende vernietigingsprocedure tegen een Vlaamse stedenbouwkundige vergunning voor vijf windturbines. Die vergunning was nog niet onherroepelijk. Mede gelet op wat appellante heeft aangevoerd over de door haar aangehaalde overwegingen uit het Nevele-arrest, komt de Afdeling niet toe aan de vraag in hoeverre deze overwegingen van betekenis zijn voor onherroepelijke inpassingsplannen.

Naar het oordeel van de Afdeling hebben provinciale staten het verzoek om het inpassingsplan te herzien terecht beoordeeld aan de hand van de in het Kühne & Heitz-arrest vermelde cumulatieve voorwaarden. Deze voorwaarden geven aan wanneer moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat het Unierecht in beginsel niet eist dat een bestuursorgaan moet terugkomen op een onherroepelijk besluit. In dit geval is aan die cumulatieve voorwaarden niet voldaan. Het beroep van [appellante] tegen het besluit van provinciale staten tot vaststelling van het inpassingsplan heeft de Afdeling namelijk in de uitspraak van 17 september 2018 in zaak nr. 201806122/2/R6, op nationaalrechtelijke gronden niet-ontvankelijk verklaard. Daarmee is dus niet voldaan aan de voorwaarde uit het Kühne & Heitz-arrest dat het moet gaan om een besluit dat definitief is geworden door een uitspraak van de hoogste nationale rechter die, gelet op latere rechtspraak van het Hof, op een onjuiste uitlegging van het Unierecht berust, zonder dat hierover prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof.

Het Emmott-arrest maakt het voorgaande niet anders, omdat dat arrest ziet op een andere situatie dan hier aan de orde is. Het Emmott-arrest ziet namelijk op de situatie dat een lidstaat zich niet mag beroepen op een termijnoverschrijding door een particulier in een procedure tegen die lidstaat, als het gaat om bescherming van de rechten die de bepalingen van een niet naar behoren omgezette richtlijn aan die particulier toekennen. Zo’n situatie is hier niet aan de orde. In het kader van het verzoek om herziening van het inpassingsplan, dat in deze procedure aan de orde is, is aan [appellante] geen termijnoverschrijding tegengeworpen.

Uitspraak

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2573, verzoek herziening inpassingsplan "Windpark Bommelerwaard-A2", PS Gelderland

Annotatie M.A.A. Soppe en T. Rötscheid

1          Appellante heeft PS van Gelderland (hierna: PS) verzocht om het provinciale inpassingsplan "Windpark Bommelerwaard-A2" te herzien. Het inpassingsplan ziet op het inmiddels voltooide en in bedrijf zijnde windpark tussen de Rijksweg A2 en de spoorlijn Utrecht-Den Bosch, ten zuidoosten van Zaltbommel. De primaire aanleiding voor het herzieningsverzoek vormt het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503. Kort gezegd meent appellante dat het inpassingsplan niet had mogen worden vastgesteld nu in strijd met de smb-richtlijn is verzuimd om een plan-MER te maken voor de destijds geldende windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer en in het kader van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het PIP bij die normstelling is aangesloten. Het herzieningsverzoek ziet erop om het inpassingsplan zodanig te herzien dat de door appellante gestelde strijd met het Unierecht wordt opgeheven.

2          PS hebben het herzieningsverzoek afgewezen. Daartoe stellen zij allereerst dat het Nevele-arrest geen betrekking heeft op onherroepelijke inpassingsplannen. Reeds daarom kan volgens PS uit dat arrest geen verplichting voortvloeien om het PIP te herzien. In enigszins cryptische bewoordingen overweegt de Afdeling dat in de Nevelezaak prejudiciële vragen zijn gesteld in het kader van een lopende vergunningprocedure. Die vergunning was derhalve niet onherroepelijk. Vervolgens concludeert de Afdeling niet dat met name de overwegingen 86 e.v. in het Nevele-arrest alleen betrekking hebben op situaties dat een vergunning onherroepelijk is. Zij laat nadrukkelijk in het midden in hoeverre die overwegingen ook relevantie kunnen hebben voor onherroepelijke vergunningen die (mede) zijn gebaseerd op voor die besluiten kaderstellende plannen of programma’s waarvoor is verzuimd een plan-MER te maken. Het is jammer dat de Afdeling zich daar niet over uitlaat. De praktijk zou daar zeer mee geholpen zijn, aangezien er nogal wat met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken lopen. Anderzijds zal hetgeen de Afdeling over Nevele overweegt goed zijn doordacht en lijkt het er op zijn minst op dat de Afdeling in het Nevele-arrest zelf geen Unierechtelijke verplichting voor het bevoegd gezag zal zien om een onherroepelijke vergunning te herzien, in te trekken of anderszins aan te tasten. Nadere jurisprudentie zal dat uiteindelijk moeten uitwijzen.

3             Voordat de Afdeling zich middels deze uitspraak heeft uitgelaten over de eventuele consequenties van het Nevele-arrest voor onherroepelijke vergunningen, zijn er diverse uitspraken van rechtbanken geweest. De rechtbanken Zeeland-West-Brabant en Midden-Nederland hebben eerder geoordeeld dat uit r.o. 82 en 83 in samenhang gelezen met 86 en 88 van het Nevele-arrest en het Derrybien-arrest (HvJ EU 12 november 2019, ECLI:EU:C:2019:955) volgt dat de schending van het Unierecht wegens het ontbreken van een plan-mer voor de windturbinebepalingen, ook doorwerkt naar verleende en onherroepelijke vergunningen (Rb. Zeeland-West-Brabant 2 mei 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:3017; ECLI:NL:RBZWB:2023:3073 en Rb. Midden-Nederland 17 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:627, r.o. 30,31, 37-39, M en R 2023/45).  In de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant over windpark de Rietvelden oordeelt de rechtbank op andere gronden, namelijk het ontbreken van een Unierechtelijk gebrek dat aan de omgevingsvergunning kleeft, dat de overwegingen 82-83 uit Nevele niet van toepassing zijn op de daar voorliggende (onherroepelijke) omgevingsvergunning (Rb. Oost-Brabant 11 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2833 M en R 2023/46). De rechtbank laat zich niet uit of het al dan niet in rechte vaststaan van de vergunning van invloed zou zijn geweest op de toepasselijkheid van deze overwegingen, zou wel een Unierechtelijk gebrek zijn aangenomen. Zie over het al dan niet bestaan van een Unierechtelijk gebrek in op een (ten onrechte niet be-plan-mer-de) plan of programma gebaseerde vergunning ook de punten 7 tot en met 9 van onze noot bij de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.

4             In de randnummers 8 en 9 van die noot gaan wij ook in op het Heitz&Kühne-arrest van het Hof (HvJ EG 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17). In dit arrest worden de (cumulatieve) criteria vermeld waaronder een uitzondering wordt gemaakt op de ook in het Unierecht gerespecteerde hoofdregel dat een bestuursorgaan op grond van het rechtszekerheidsbeginsel niet hoeft terug te komen op een onherroepelijk besluit. Onder meer de rechtbank Midden-Nederland overweegt dat dit arrest toepassing mist bij een Unierechtelijk schending in een casus als de onderhavige. Wij hebben in onze noot beargumenteerd dat wij dit oordeel van de rechtbank niet kunnen volgen en uiteengezet dat de Nevele- en Heitz&Kühne-arresten gelijktijdig van toepassing zijn en aanvullend ten opzichte van elkaar zijn. De Afdeling ziet dat ook zo. PS hebben aangegeven dat niet is voldaan aan alle door het Hof in het Heitz&Kühne geformuleerde criteria. Nadat de Afdeling heeft geoordeeld dat inderdaad niet aan één van de criteria is voldaan en dat er reeds daarom geen Unierechtelijke verplichting voor PS bestond om het herzieningsverzoek van appellante in te willigen

5          De specifieke reden dat er ingevolge het Heitz&Kühne-arrest geen aanleiding is om het onherroepelijke inpassingsplan te herzien was erin gelegen dat er geen sprake is van een besluit dat definitief is geworden door een uitspraak van de hoogste nationale rechter die, gelet op latere rechtspraak van het Hof, op een onjuiste uitlegging van het Unierecht berust, zonder dat hierover prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof. Appellante heeft weliswaar beroep ingesteld tegen het inpassingsplan, maar dat is niet-ontvankelijk verklaard (zie hierover r.o. 1.1). Frins en Nijmeijer wijzen erop dat ook bij ontvankelijke beroepen niet aan deze eis wordt voldaan omdat het Hof nimmer een oordeel heeft geveld over de vraag of de (toenmalige) Nederlandse windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer in strijd met de smb-richtlijn zijn vastgesteld. Zie hierover, onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie van het Hof, R.H.W. Frins & A.G.A. Nijmeijer, ‘Van Nevele naar Delfzijl en verder’, M en R 2021/120, p. 845. Het is afwachten of de Afdeling beide auteurs zal volgen. Mocht dat het geval zijn, dan zijn onherroepelijke vergunningbesluiten (waartoe ook een inpassingsplan wordt gerekend in een zaak als die thans voorligt) veilig voor wijzigings- en/of intrekkingsverzoeken vanwege het feit dat deze (mede) hun grondslag vinden in plannen en programma’s waarvoor in strijd met de smb-richtlijn geen plan-MER is gemaakt. Appellante doet ook nog een beroep op het Emmott-arrest (HvJ EU 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:333). Omdat PS aan appellante in het kader van het verzoek om herziening van het inpassingplan geen termijnoverschrijding hebben tegengeworpen, mist dit arrest volgens de Afdeling toepassing. Dat lijkt ons geen onlogisch oordeel.

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.