Annotatie ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:758, M en R 2018/60
Essentie
In onderdeel C-17.2 Besluit mer (winning aardolie en aardgas) wordt gesproken over ‘m3’. Discussie over te hanteren eenheid: Sm3 of Nm3. Uitkomst bepalend voor al dan niet overschrijden drempelwaarde. Anders dan de rechtbank in eerste aanleg oordeelt Afdeling dat Nm3-eenheid mag worden toegepast. Nu in C-17.2 niet wordt gesproken over ‘capaciteit’, hoeft geen rekening te worden gehouden met eventuele voorzienbare uitbreidingen. Mer-beoordeling ex D-17.3 hoeft zich niet te richten op de maximale capaciteit van de gaswinninginstallatie, maar op aangevraagde hoeveelheid gas.
Samenvatting
In categorie C17.2 van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage is als activiteit ten aanzien waarvan het maken van een milieueffectrapport verplicht is onder meer aangewezen de winning van aardgas dan wel de wijziging of uitbreiding daarvan in gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een gewonnen hoeveelheid van meer dan 500.000 m3 aardgas per dag. In het Besluit milieueffectrapportage is niet bepaald wat in categorie C17.2 onder ‘m3‘ moet worden verstaan. Ook de toelichting bij het Besluit milieueffectrapportage bevat geen nadere invulling van de eenheid m3 in categorie C17.2. Omdat het volume van een gasvormige stof afhankelijk is van druk en temperatuur, is een nadere invulling van die eenheid evenwel noodzakelijk voor de toepassing van categorie C17.2. Nu het Besluit milieueffectrapportage zelf geen nadere invulling geeft, biedt het de ruimte om daarvoor, zoals de minister heeft gedaan, Nm3 te gebruiken. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de minister door uit te gaan van Nm3 een onjuiste invulling aan het Besluit milieueffectrapportage heeft gegeven. De minister heeft in zoverre van belang kunnen achten dat Nm3 de eenheid is die ook in het kader van de Mijnbouwregeling en het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt gehanteerd. De enkele omstandigheid dat Sm3, net als Nm3, een gangbare eenheid is om het volume van gas in uit te drukken, kan niet tot het oordeel leiden dat de minister bij de toepassing van categorie C17.2 van Sm3 had moeten uitgaan. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de minister in het kader van categorie C17.2 niet van Nm3 mocht uitgaan. Voor zover Milieudefensie heeft betoogd dat, ook als van Nm3 wordt uitgegaan, de in categorie C17.2 opgenomen drempelwaarde wordt overschreden, omdat de technische capaciteit van de gaswinningsinstallatie groter is dan 500.000 Nm3 per dag en de minister bovendien rekening had moeten houden met een redelijkerwijs voorzienbare uitbreiding van de gaswinning door Vermilion, overweegt de Afdeling als volgt. Dat de technische capaciteit van de gaswinningsinstallatie groter is dan 500.000 Nm3 per dag doet niet ter zake, nu de drempelwaarde in categorie C17.2 niet gekoppeld is aan de technische capaciteit, maar aan de gewonnen hoeveelheid per dag. Dit betekent ook dat de definitie van ‘capaciteit’ in onderdeel A van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage niet relevant is voor de toepassing van categorie C17.2. Dat in onderdeel A van de bijlage is bepaald dat onder ‘capaciteit’ mede wordt verstaan een redelijkerwijs binnen afzienbare tijd voorzienbare uitbreiding van de capaciteit, biedt dan ook, anders dan Milieudefensie kennelijk meent, geen grond voor het oordeel dat de minister bij de toepassing van categorie C17.2 rekening had moeten houden met een, naar gesteld, redelijkerwijs voorzienbare uitbreiding van de gaswinning.
In categorie D17.3 van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage is als activiteit ten aanzien waarvan moet worden beoordeeld of een milieueffectrapport moet worden gemaakt onder meer aangewezen de oprichting van oppervlakte-installaties van bedrijven voor de winning van aardgas. Het project valt onder categorie D17.3, zodat de minister moest beoordelen of het project belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, die nopen tot het maken van een milieueffectrapport. Aangevraagd (en vergund) is een winning van maximaal 480.000 Nm3 gas per dag. Dat is het project ten aanzien waarvan de minister diende te beoordelen of er vanwege eventuele belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu een milieueffectrapport moest worden gemaakt. Dat de gaswinningsinstallatie een grotere technische capaciteit heeft dan de aangevraagde hoeveelheid te winnen gas doet daar niet aan af.
Uitspraak
ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:758, omgevingsvergunning eerste en tweede fase voor een mijnbouwlocatie voor de winning van aardgas, minister EZ
Annotatie M.A.A. Soppe en J. Gundelach
1. Indien er sprake is van een activiteit waarbij minimaal 500.000 m3 aardgas per dag wordt gewonnen, dient er een MER te worden gemaakt. Dit volgt uit categorie C-17.2 van de bijlage bij het Besluit mer (C-17.2). Een belangrijke vraag die partijen in de voorliggende zaak verdeeld hield, was hoe bepaald moet worden of er 500.000 m3 of meer aardgas zal worden gewonnen. In de toelichting bij het Besluit mer volgt niet welke volume-eenheid m3 moet worden gehanteerd: de eenheid standaard m3 (Sm3) of de eenheid normaal m3 (Nm3). Bij Sm3wordt uitgegaan van een hogere temperatuur bij het bepalen van het volume gas (per kubieke meter) dan bij Nm3. De Sm3-eenheid impliceert aldus een hoger volume dan de Nm3-eenheid. De in casu door Vermilion aangevraagde omgevingsvergunning ziet op een aardgaswinning van maximaal 480.000 Nm3 respectievelijk op 506.350 Sm3 per dag. Kortom, de te hanteren volume-eenheid was allesbepalend voor de vraag of er al dan niet een mer-plicht bestond op grond van C-17.2. De rechtbank Noord-Nederland oordeelde in eerste aanleg dat bij de uitleg van C-17.2 moet worden uitgegaan van de volume-eenheid Sm3 (Rb. Noord-Nederland 16 januari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:136). Vooruitlopend op deze bodemzaak heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling de uitspraak van de rechtbank geschorst. De voorzieningenrechter was er niet van overtuigd dat de Afdeling in het kader van het ingestelde beroep ook zou oordelen dat uitgegaan moet worden van de volume-eenheid Sm3. Zie Vzr. ABRS 2 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:561, M en R 2017/83. Die inschatting is juist gebleken.
2. De Afdeling overweegt (in r.o. 3.1) dat in het Besluit mer noch in de bijbehorende toelichting is bepaald wat in C-17.2 onder ‘m3’ moet worden verstaan. Aldus is er volgens de Afdeling ruimte om bij de uitleg van C-17.2 de Nm3-eenheid te gebruiken. Dit is temeer zo, nu die eenheid ook in het kader van de Mijnbouwregeling en het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt gehanteerd. De Afdeling oordeelt verder dat de enkele omstandigheid dat Sm3 net als Nm3 een gangbare eenheid is om het volume van gas in uit te drukken, niet tot het oordeel kan leiden dat bij de toepassing van C-17.2 van de Sm3-eenheid moet worden uitgegaan.
3. De op zich navolgbare overwegingen van de Afdeling doen er niet aan af dat er gerede twijfel bestaat of het oordeel van de Afdeling in overeenstemming is met de mer-richtlijn. Wij herhalen dienaangaande hetgeen Soppe in de annotatie bij de uitspraak van de Voorzieningenrechter heeft geschreven: C-17.2 vormt de implementatie van onderdeel 14 van bijlage I bij de mer-richtlijn. In dat onderdeel wordt enkel wordt gesproken over 500.000 m3 aardgas, zonder nadere aanduiding van de volume-eenheid. Als evenwel uit de totstandkomingsgeschiedenis van onderdeel 14 van bijlage I niet nadrukkelijk blijkt dat de Europese wetgever het oog heeft gehad op de volume-eenheid Nm3 (die minder snel tot een mer-plicht leidt), ligt het voor de hand om uit te gaan van de volume-eenheid Sm3 (aangezien die eenheid eerder tot een m.e.r.-plicht leidt). Wanneer er over de interpretatie van een tot de mer-richtlijn te herleiden begrip discussie mogelijk is, dient volgens het Hof van Justitie in beginsel immers te worden gekozen voor een ruime uitleg van dat begrip. Dit is zo, vanwege het brede doel en de zeer ruime werkingssfeer van de m.e.r.-richtlijn (zie onder andere HvJ EG 25 juli 2008, ECLI:EU:C:2008:445). In vorenstaande noot sprak Soppe gemotiveerd uit dat het niet zou verbazen indien de Afdeling niettemin in de voorliggende zaak toch voor een restrictieve uitleg van het begrip ‘m3’ in C-17.2 zou kiezen. Dat laatste is inderdaad gebeurd. Wat daarbij opvalt is, dat in de voorliggende uitspraak in het geheel niet aan de mer-richtlijn wordt gerefereerd waar dat in de uitspraak van de Voorzieningenrechter nog wel gebeurde. Gezien de uitspraak in voorlopige voorziening heeft Milieudefensie wel op de richtlijn gewezen. Het zou verhelderend zijn geweest, wanneer de Afdeling de mer-richtlijn expliciet in haar oordeelsvorming zou hebben betrokken, niet alleen voor categorie C-17.2, maar ook voor de wijze waarop de Afdeling heden ten dage omgaat met de interpretatie van tot de mer-richtlijn te herleiden begrippen.
4. Milieudefensie stelt dat ook als van de Nm3-eenheid wordt uitgegaan, de drempelwaarde in kolom 2 van C-17.2 wordt overschreden nu de technische capaciteit van de gaswinningsinstallatie groter is dan 500.000 Nm3. De Afdeling overweegt in r.o. 3.2 dat die technische capaciteit niet relevant is. De drempelwaarde in kolom 2 is niet gekoppeld aan de technische capaciteit, maar enkel aan de gewonnen hoeveelheid per dag. Die blijft ingevolge de aanvraag onder de 500.000 Nm3, waardoor er geen sprake is van een mer-plicht op grond van C-17.2. Uit de overwegingen van de Afdeling kan in meer algemene zin worden afgeleid dat bij het bepalen van de mer-beoordelingsplicht alleen dan van de maximale capaciteit moet worden uitgegaan als in de omschrijving van desbetreffende categorie in kolom 1 of 2 van onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit mer expliciet het woord “capaciteit” is genoemd (zie voor dergelijke situaties onder meer ABRS 11 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4071 en ABRS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3494). Datzelfde geldt voor het bepalen van de reikwijdte van een mer-(beoordeling). Dat komt duidelijk naar voren in r.o. 5.2. Daarin gaat de Afdeling in op categorie D-17.3 van de bijlage bij het Besluit mer. Die categorie ziet blijkens kolom 1 onder meer op de oprichting van een oppervlakte-installatie van bedrijven voor de winning van aardgas. Milieudefensie stelde dat in het kader van de op grondslag van D-17.3 opgestelde mer-beoordeling had moeten worden uitgegaan van de maximale capaciteit van de aangevraagde installatie. De Afdeling wijst dat van de hand door erop te wijzen dat een vergunning is aangevraagd (en vergund) voor de winning van maximaal 480.000 Nm3 gas per dag. Dat is volgens haar dan ook het project ten aanzien waarvan de minister diende te beoordelen of er vanwege eventuele belangrijke nadelige milieugevolgen een MER moest worden gemaakt. Die redeneerlijn is navolgbaar aangezien in de omschrijving van D-17.3 de term ‘capaciteit’ niet is gebruikt.
5. De term ‘capaciteit’ is gedefinieerd in onderdeel A van de bijlage bij het Besluit mer. Ingevolge die definitie wordt onder ‘capaciteit’ mede verstaan een redelijkerwijs binnen afzienbare tijd voorzienbare uitbreiding van de capaciteit. Aldus weerspiegelt het voorzienbaarheidsbeginsel zich in de definitie. Niet voor het eerst gaat de Afdeling ervan uit dat ingevolge de bewoordingen van het Besluit mer geen rekening met eventuele redelijkerwijs te voorziene uitbreidingen behoeft te worden gehouden indien in kolom 2 van de onderdelen C of D van de bijlage bij het Besluit mer niet wordt gesproken over ‘capaciteit’ (dan wel over ‘oppervlakte’ waarvoor een soortelijke definitie in onderdeel A is opgenomen). Zie onder meer ABRS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:482, M en R 2016/69 en ABRS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:453, M en R 2015/50. In punt 2 van de bij laatstgenoemde uitspraak geplaatste noot is betoogd dat het voorzienbaarheidscriterium een algehele gelding heeft vanwege de artt. 3:2 en 3:4 lid 1 Awb. Dat zou betekenen dat het voorzienbaarheidscriterium weldegelijk ook relevantie kan hebben bij categorieën activiteiten waar in de omschrijving geen melding wordt gemaakt van ‘capaciteit’ of ‘oppervlakte’. In de uitspraak van 24 februari 2016 laat de Afdeling die mogelijkheid nadrukkelijk open. In de onderhavige uitspraak zegt de Afdeling er niets over. Wellicht is dat te verklaren doordat Milieudefensie alleen een beroep heeft gedaan op het capaciteitcriterium en niet in algemene zin heeft gewezen op het voorzienbaarheidscriterium.
6. In rechtsoverweging 8 e.v. laat de Afdeling zich uit over voorschrift A3 (geciteerd in r.o. 8.1) van de omgevingsvergunning eerste fase. Dit voorschrift ziet op de buitenverlichting en dient te verzekeren dat hinderlijke uitstraling voor de omgeving zoveel mogelijk wordt voorkomen. Milieudefensie meent dat dit voorschrift niet toereikend is om verstoring van vleermuizen door verlichting te voorkomen, nu hiermee niet was uitgesloten dat de verlichting de hele nacht zal branden en een toezegging van vergunninghouder om een handschakelaar in plaats van een schemerschakelaar toe te passen, niet in het voorschrift was verwerkt. De Afdeling acht het voorschrift aanvaardbaar. Dat oordeel is volgens ons niet zonder meer logisch, nu het voorschrift ruime kwalitatieve beschrijvingen en nadere afwegingsmomenten bevat (“tot het (…) noodzakelijke beperkt”, “zodanig opgesteld en ingericht” en “zo veel mogelijk wordt voorkomen”). Hierdoor is het onduidelijk in welke gevallen de buitenverlichting straks aan dit voorschrift voldoet en of verstoring van vleermuizen door verlichting echt wordt voorkomen.
7. Het oordeel van de Afdeling zou te minder voor de hand liggend zijn, als het voorschrift noodzakelijk zou zijn om overtreding van verbodsbepalingen uit artikel 3.5 Wet natuurbescherming (Wnb) ten aanzien van vleermuizen te voorkomen, daargelaten het antwoord op de vraag of hiermee het vragen van een verklaring van geen bedenkingen van het Wnb-bevoegd gezag kan worden voorkomen. Over of een dergelijke ecologische situatie aan de orde is, laat de Afdelingsuitspraak zich niet uit. Nu verbiedt artikel 3.5 lid 2 Wnb weliswaar het opzettelijk storen van vleermuizen, maar is het vaste Afdelingsjurisprudentie over de voorganger van deze bepaling, artikel 10 Flora- en faunawet, dat niet iedere verstoring een verboden opzettelijke verstoring is. Zie onder meer ABRS 13 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI3701, r.o. 2.7.1, ABRS 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2464, r.o. 7.6 en ABRS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4024, r.o. 11.1. Deze jurisprudentie is onder vigeur van de Wnb voortgezet. Zie ABRS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12, r.o. 9.2, AB 2018/53 m.nt. Gundelach. Dit betekent dat van een door de Wnb verboden verstoring van vleermuizen door verlichting zelden sprake zal zijn. Misschien is dit voor de Afdeling van betekenis geweest om het voorschrift aanvaardbaar te achten.
Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.