Annotatie ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:766, M en R 2018/74
Essentie
Ingeval van toepasselijkheid van artikel 9f Elektriciteitswet 1998 moet de provinciale Wro-coördinatieprocedure worden gevolgd, ook als er sprake is van één besluit. De ABRS en niet de rechtbank is bevoegd. Het arrest van Hof van Justitie van 27 oktober 2016 (D’Oultremontarrest) staat er niet aan in de weg dat voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid aansluiting kan worden gezocht bij de normen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer.
Samenvatting
De bij besluit van 6 juni 2017 vergunde windturbines zijn een productie-installatie als bedoeld in artikel 9e van de Elektriciteitswet. Blijkens de wetgeschiedenis van artikel 9f van de Elektriciteitswet (Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3, blz. 63) heeft de wetgever beoogd dat de procedure als bedoeld in artikel 3.33 van de Wro dient te worden gevolgd bij de vergunningverlening van dergelijke productie-installaties. Hiervoor is anders dan bepaald in artikel 3.33, eerste lid, van de Wro, geen besluit van Provinciale Staten vereist, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis. Het voorgaande betekent dat bij de besluitvorming over de vervanging van de bestaande windturbines de Afdeling in eerste en enige aanleg beslist op de daartegen ingediende beroepen, zoals de Afdeling ook reeds heeft gedaan in bijvoorbeeld haar uitspraak van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2333.
Het college heeft ter zitting van de Afdeling nader toegelicht dat, wat er ook zij van het betoog van [appellant sub 1A] over het Activiteitenbesluit in verband met het vorengenoemde arrest, de normen waarbij in het kader van de omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo aansluiting is gezocht, in dit geval betreffende geluid- en schaduwhinder, op zichzelf een ruimtelijk aanvaardbaar woon- en leefklimaat in de omgeving van de windturbines opleveren. [appellant sub 1A] heeft niet aan de hand van concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat het college bij de vraag of het een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan wenst te verlenen niet in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij deze normen voor het bepalen van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de windturbines. De ter zitting door [appellant sub 1A] aangevoerde stelling dat de normen niet streng genoeg zijn en de stelling dat vanwege clustering van geluid maatwerkvoorschriften hadden moeten werden gesteld is daartoe onvoldoende.
Uitspraak
ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:766, omgevingsvergunning voor het vervangen van het windturbinepark aan het Jaagpad te Breezand, GS Noord-Holland
Annotatie J. Gundelach en J. Kevelam
1. Deze uitspraak ziet op een omgevingsvergunning voor de vervanging van zeven windturbines te Breezand voor de activiteiten bouwen en (planologisch) gebruik alsmede op de omgevingsvergunning beperkte milieutoets. De uitspraak behelst meerdere voor de praktijk interessante overwegingen. Een tweetal daarvan zullen wij in deze annotatie belichten.
2. De uitspraak heeft betrekking op één omgevingsvergunning. Appellanten menen dat het college van gedeputeerde staten ten onrechte niet heeft onderkend dat beroep bij de rechtbank had moeten worden ingesteld. Dit college had volgens hen niet mogen uitgaan van een coördinatieplicht op grond van artikel 9f Elektriciteitswet 1998, nu er geen meerdere besluiten zijn. De Afdeling beslist onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis anders. Als het gaat om een productie-installatie als bedoeld in artikel 9e Elektriciteitswet 1998 (een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net), dan moet bij de vergunningverlening van dergelijke productie-installaties de procedure van artikel 3.33 Wro worden gevolgd. Hiervoor is, anders dan is bepaald in artikel 3.33 lid 1 Wro, geen besluit van provinciale staten nodig. Wij merken daarbij op dat artikel 3.33 lid 1 Wro in artikel 9f lid 5 Elektriciteitswet 1998 ook niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. De Afdeling oordeelt dat zij en niet de rechtbank in eerste en enige aanleg beslist over de beroepen. Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van ABRS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2333.
3. Voor de praktijk is het relevant dat ook ingeval van één besluit de coördinatieplicht van artikel 9f Elektriciteitswet 1998 van toepassing kan zijn. Uit de tekst van artikel 9f Elektriciteitswet 1998 kan dat niet zonneklaar worden afgeleid. Immers, in lid 1 wordt gesproken van “besluiten” en in lid 3 wordt gesproken van “ontwerpen van de besluiten”. Dat wekt op zijn minst de suggestie dat er meerdere besluiten nodig zijn om te kunnen coördineren. Wel kon uit eerdere jurisprudentie worden afgeleid dat ook ingeval van één besluit artikel 9f Elektriciteitswet van toepassing is, zij het dat de Afdeling dat in deze uitspraak ook met zoveel woorden aangeeft. Zie voor de bedoelde eerdere jurisprudentie ABRS 19 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2016:2660, TBR 2015, 176, ABRS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2016:2316, JM 2017, 140, BR 2017, 99, ABRS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2318 en ABRS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:332, en de door de Afdeling zelf genoemde uitspraak van 30 augustus 2017.
4. Over haar oordeel dat de Afdeling in eerste en enige aanleg bevoegd is, kan ook anders worden gedacht. Dat de Afdeling bevoegd is, wordt niet bepaald in de Elektriciteitswet 1998 zelf. In artikel 2 van Bijlage 2 van de Awb is aangegeven over welke besluiten de Afdeling bevoegd is om over de beroepen te beslissen. Besluiten op grond van de Elektriciteitswet 1998 zijn in dit artikel 2 niet genoemd. Wel is in artikel 2 artikel 3.33 lid 1 onder a en onder b Wro genoemd. Echter, dat lid is hier juist niet van toepassing (zie ook artikel 9f lid 5 Elektriciteitswet 1998), nu hier coördinatie ex lege plaatsvindt en niet op grondslag van een besluit van provinciale staten. Ten tijde van de uitspraak van ABRS 19 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2016:2660, was de inhoud van artikel 2 dezelfde voor wat betreft de Wro en de Elektriciteitswet 1998. Die uitspraak had betrekking op de weigering om een projectafwijkingsbesluit (omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12 lid 1 onder a onder 1 Wabo) te verlenen voor de opschaling van een windturbinepark. De doorlopen rechtsgang was eerst beroep bij de rechtbank en vervolgens hoger beroep bij de Afdeling. Nu zou men wellicht kunnen denken dat het verschil erin gelegen is dat bij de laatste uitspraak sprake was van een weigering tot omgevingsvergunningverlening, terwijl in de onderhavige uitspraak sprake is van een verlening. Echter, bij de genoemde vier uitspraken van 30 augustus 2017 was ook sprake van de weigering tot omgevingsvergunningverlening en achtte de Afdeling zich – zij het dat daarop in de uitspraak niet expliciet is ingegaan – wel bevoegd om over de beroepen te oordelen. Wellicht dat de Afdeling meent dat zij bevoegd is, omdat artikel 9f Elektriciteitswet 1998 moet worden gekwalificeerd als een ex lege-invulling van het in artikel 2 genoemde artikel 3.33 lid 1 onder a Wro. Wat daarvan zij, wij verwachten niet dat de Afdeling in navolgende uitspraken over vergelijkbare gevallen opeens zal oordelen dat zij niet bevoegd is. Zo wijzen wij op ABRS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1146. Daarin gaat de Afdeling in op de vraag of zij bevoegd is om van een beroep gericht tegen een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming voor het Windpark Bijvanck kennis te nemen. Zij beantwoordt die vraag bevestigend. Voor wat betreft beroepen tegen besluiten waarvoor ingevolge de artikelen 9b en 9f Elektriciteitswet 1998 (zijnde de besluiten vermeld in het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten) de coördinatieregeling moet worden toegepast, acht de Afdeling zich bevoegd. Echter, als de bevoegde gezagen expliciet hebben besloten om de coördinatieregeling niet toe te passen, dan acht de Afdeling zich niet in eerste aanleg bevoegd.
5. Voor de volledigheid merken wij nog op dat niet alle besluiten voor een artikel 9e-productie-installatie op de voet van artikel 9f Elektriciteitswet 1998 kunnen worden gecoördineerd. Gelet op de tekst van artikel 9f lid 1 Elektriciteitswet 1998 en de bedoeling van de wetgever (TK 2009-2010, 32126, nr. 3, p. 63) gaat het om de besluiten die zijn aangewezen in artikel 1 lid 1 en lid 2 van het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten. Wat opvallend is, is dat het besluit tot vaststelling van maatwerkvoorschriften (welk besluit niet ongebruikelijk is bij windturbineprojecten) niet in dat Uitvoeringsbesluit is genoemd. Voor het rijksniveau (100 MW of meer) geldt dat de minister op grond van artikel 9d lid 2 Elektriciteitswet 1998 zelf nog andere besluiten kan aanwijzen waarop vervolgens de rijkscoördinatieregeling uit artikel 3.35 Wro van toepassing is. Dit heeft de minister in het verleden bijvoorbeeld wel eens gedaan ten aanzien van het vaststellen van geluidmaatwerkvoorschriften, zodat die ook onder de rijkscoördinatieregeling kwamen te vallen. Zie ABRS 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3666, AB 2013, 240, JB 2013, 64 en JM 2013, 112. Een equivalent hiervan voor het provinciale niveau is niet in de Elektriciteitswet 1998 opgenomen. Wij achten het overigens – mede gelet op het doel en de strekking van de bepalingen uit de Elektriciteitswet 198 – goed verdedigbaar dat op provinciaal niveau aanvullend een coördinatiebesluit op grond van artikel 3.33 lid 1 onder a Wro genomen kan worden, opdat ook de vaststelling van maatwerkvoorschriften kan worden gecoördineerd met de overige besluiten.
6. Door het college was in het kader van de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid aansluiting gezocht bij de normen voor slagschaduw en geluid uit het Activiteitenbesluit milieubeheer (en naar wij aannemen ook uit de Activiteitenregeling milieubeheer). Appellanten meenden dat dit niet zou kunnen vanwege het D’Oultremontarrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 27 oktober 2016, C-290/15. Het arrest heeft betrekking op een besluit van het Waals Gewest, waarin sectorale voorwaarden voor windmolenparken voor een bepaald vermogen waren opgenomen. Het ging om voorwaarden over onder meer het toegestane lichtsysteem, het magnetisch veld, slagschaduw en grenswaarden voor geluidemissies. Het besluit was van toepassing voor het gehele Waalse gewest. De kernvraag in die zaak was of dit besluit moest worden gekwalificeerd als een plan of programma in de zin van de smb-richtlijn, waarvoor gelet op artikel 3 van deze richtlijn een milieubeoordeling zou moeten worden gemaakt. Deze vraag is door het HvJ EU bevestigend beantwoord. Niet nodig voor zo’n milieubeoordelingsplichtig plan of programma is dat het betrekking heeft op de ruimtelijke ordening van een specifiek gebied. Ook hoeft het plan of programma geen compleet kader vast te stellen voor in dit geval de windkrachtsector. Verder maakt het HvJ EU duidelijk dat ook een algemene regeling onder het begrip plan of programma kan worden begrepen. Zie uitgebreid over dit arrest F.M. Fleurke, ‘Steekt de wind op? De Strategische Milieueffectrapportage? verruimd’, NtER 2017-3, p. 39-43. Het arrest roept de vraag op of Nederlandse algemene regelingen zoals het Activiteitenbesluit milieubeheer, de Activiteitenregeling milieubeheer, het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening en de provinciale ruimtelijke verordeningen, moeten worden aangemerkt als plan-m.e.r.-plichtige plannen en programma’s. Zo ja, dan is het van belang dat geen van deze rijksregelingen is vooraf gegaan door een plan-m.e.r. Appellanten vinden dat het Activiteitenbesluit milieubeheer op grond van de smb-richtlijn als een plan-mer-plichtig plan heeft te gelden. Het verzuim om een plan-MER op te stellen impliceert dat in de onderhavige zaak geen aansluiting kon worden gezocht bij het Activiteitenbesluit, aldus appellanten.
7. De Afdeling meent dat het college van gedeputeerde staten in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij de normen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en beantwoordt de vraag of het Activiteitenbesluit milieubeheer moet worden aangemerkt als een plan-m.e.r.-plichtig plan of programma niet. Tot op heden heeft de Afdeling de beantwoording van deze vraag uit de weg kunnen gaan. Zo werden specifieke beroepsgronden dienaangaande in de zaak van ABRS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1146, r.o. 2, ter zitting ingetrokken. In de zaken van de genoemde uitspraken van 30 augustus 2017 was door appellanten naar voren gebracht dat voor de Provinciale Ruimtelijke Verordening geen milieueffectrapportage was opgesteld. In deze verordening was een regeling opgenomen op grond waarvan onder specifieke voorwaarden het bouwen of opschalen van windturbines buiten het windgebied Wieringermeer konden worden toegestaan. De Afdeling wijst op het gegeven dat een PlanMER Herstructurering Wind op Land Noord-Holland was opgesteld, die volgens de Afdeling mede was opgesteld met het oog op de wijziging van de Provinciale Ruimtelijke Verordening. Zij laat de vraag in het midden of de voornoemde specifieke regeling moet worden gekwalificeerd als plan of programma. Ook in ABRS 13 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2467, over de toepassing van diezelfde verordening blijft de vraag onbeantwoord. Alleen de rechtbank Rotterdam heeft zich – voor zover ons bekend – inhoudelijk uitgesproken over deze vraag. In haar uitspraak van 14 maart 2018, zaaknr. ROT 17/516, ongepubliceerd, meent de rechtbank dat het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer niet aangemerkt kunnen als een plan of programma in de zin van de smb-richtlijn waarvoor een milieueffectrapportage moet worden opgesteld. Hoewel uit het arrest van het HvJ EU voortvloeit dat het begrip plannen en programma’s ruim moeten worden uitgelegd, zijn deze regelingen volgens de rechtbank niet kaderstellend, maar bevatten zij op zichzelf staande verbindende voorschriften, die gericht zijn op herhaalde toepassing op niet van te voren te bepalen locaties en niet van te voren te bepalen inrichtingen. Wij menen dat dit rechtbankoordeel niet is terug te voeren op het D’Oultremontarrest. Alhoewel dit arrest niet uitblinkt in leesbaarheid, menen wij dat niet alleen regelingen waaraan vergunningen voor projecten uit de bijlagen I en II van de m.e.r.-richtlijn in juridische zin moeten worden getoetst, als milieubeoordelingsplichtige plannen en programma’s moeten worden aangemerkt. Ons inziens is het voldoende als sprake is van een toonzettend kader. Zie hierover de memorie van toelichting, TK 2004/05, 29 811, nr. 3, p. 3-4 en de nota van toelichting bij het in 2006 gewijzigde Besluit m.e.r., Stb. 2006, 338, p. 36-37. Ingeval van windturbines houdt het Nederlandse stelsel in dat windturbines voor een groot deel onder de werking van het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling zijn gebracht en in zoverre (bijvoorbeeld voor wat betreft de normering over geluid of slagschaduw) niet langer omgevingsvergunningplichtig zijn als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onder e Wabo. Dat laat ons inziens evenwel onverlet dat deze rijksregelingen weldegelijk kaderstellend zijn voor de vergunningverlening, juist doordat specifieke milieuthema’s zoals geluid en slagschaduw niet langer in deze omgevingsvergunningen mogen worden geregeld.
8. De vraag is wanneer de Afdeling nu wel over zal gaan tot inhoudelijke beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag. Op dit moment zijn onder meer vanwege de taakstelling voor wind op land in 2020 veel bestemmingsplannen, inpassingsplannen en omgevingsvergunningen voor windturbineparken in procedure. Vanwege onder meer het nimby-karakter hiervan zullen vele onderwerp worden van een beroepsprocedure. Gelet op de onderhavige uitspraak van 7 maart 2018 verwachten wij dat de Afdeling in die zaken de vraag niet zo snel zal beantwoorden. Wellicht dat de Afdeling de vraag wel zal beantwoorden in een (hoger-)beroepsprocedure gericht tegen de vaststelling van een maatwerkvoorschrift, nu deze zijn juridische grondslag vindt in het Activiteitenbesluit of de Activiteitenregeling. Het is ook denkbaar dat de Afdeling de vraag sowieso niet zo snel zal beantwoorden, ongeacht de aard en grondslag van het besluit, tenzij zij geconfronteerd wordt met hierover zeer specifiek onderbouwde beroepsgronden.
9. Dat het college volgens de Afdeling voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij de normen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer, hing in dit geval samen met het feit dat de appellant niet gemotiveerd heeft aangevoerd waarom dat niet zou kunnen. Overigens verwachten wij dat als de appellant daartoe wel was overgegaan, dit niet tot een ander Afdelingsoordeel zou hebben geleid. Zie met name over de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer de vele Afdelingsuitspraken hierover, zoals ABRS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, M en R 2016, 101, ABRS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702, JB 2015, 131, ABRS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3504, ABRS 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:141, JM 2018, 33 en ABRS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616.
Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.