Annotatie HvJ EU 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330, TBR 2014/154
Essentie
De aanleg van een nieuw areaal habitat is geen mitigerende maatregel, maar een compenserende maatregel. Een dergelijke maatregel kan niet worden meegenomen in de passende beoordeling, maar enkel een rol spelen in het kader van de ADC-toets.
Samenvatting
In het tracébesluit A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven is voorzien in een wegverbreding van de A2 nabij het knooppunt Ekkersweijer. Hierdoor neemt het aantal motorvoertuigbewegingen toe en zal er sprake zijn van een toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied “Vlijmens Ven, Moerputten & Bossche Broek”. Tot de kwalificerende habitatsoorten behoort onder meer het habitattype blauwgraslanden. Dit type is gevoelig voor stikstofdepositie. De kritische depositiewaarde voor blauwgraslanden wordt in de huidige situatie al ruimschoots overschreden. In de ten behoeve van het tracébesluit opgestelde passende beoordeling wordt onderkend dat de toename in stikstofdepositie door de wegverbreding zal leiden tot negatieve effecten op de blauwgraslanden binnen het Natura 2000-gebied (onder meer in de deelgebieden Moerputten en Bossche Broek). Om de effecten weg te nemen, is in het kader van de passende beoordeling een mitigatieplan opgesteld. In dat plan is voorzien in de aanleg van een areaal nieuwe blauwgraslanden in Vlijmens Ven dat deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied. Door deze aanleg zouden de effecten van de toename van de stikstofdepositie op de bestaande blauwgraslanden ruimschoots worden gemitigeerd en kan worden voldaan aan de voor dit habitattype geformuleerde instandhoudingsdoelstellingen (uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit). Aldus zou het tracébesluit niet leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied en kon de ADC-toets achterwege blijven. In ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4, AB 2013/38, heeft de Afdeling geoordeeld over de tegen het tracébesluit ingediende beroepen. De Afdeling geeft daarin aan dat de tekst van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het Hof van Justitie geen uitsluitsel geven over de vraag of in een passende beoordeling (dat is de beoordeling of een plan of project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied kan aantasten) rekening mag worden gehouden met de effecten van maatregelen die op zich niet afdoen aan de aantasting van kwalificerende habitattypen op een bepaalde locatie. Om die reden heeft de Afdeling prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld. In het onderhavige arrest zijn die vragen door het Hof beantwoord.
Het Hof oordeelt dat de in het mitigatieplan opgenomen maatregel bestaande uit de aanleg van een nieuw areaal blauwgraslanden binnen hetzelfde Natura 2000-gebied, niet afdoet aan de negatieve effecten van de wegverbreding voor de kwaliteit van de bestaande arealen blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied. De toekomstige aanleg van een nieuw areaal blauwgraslanden strekt er volgens het Hof niet toe om de significant negatieve gevolgen van de in het tracébesluit voorziene wegverbreding te voorkomen of te verminderen, maar beoogt die gevolgen nadien te compenseren. Aldus kan die maatregel volgens het Hof alleen worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in art. 6 lid 4 Habitatrichtlijn. Dat wil concreet zeggen dat zo’n maatregel niet kan voorkomen dat de ADC-toets moet worden doorlopen. In het kader van de uitvoering van die toets kan de maatregel worden ingezet ter voldoening aan het C-criterium. Om een project of plan te mogen uitvoeren/vaststellen zal dan ook voldaan moeten zijn aan de A (ontstentenis van alternatieven) en de D (dwingende redenen).
Arrest
HvJ EU 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330, tracébesluit A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven
Annotatie M.A.A. Soppe en J. Gundelach
1. In het tracébesluit A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven is voorzien in een wegverbreding van de A2 nabij het knooppunt Ekkersweijer. Ten gevolge daarvan neemt het aantal motorvoertuigbewegingen toe en zal er sprake zijn van een toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied “Vlijmens Ven, Moerputten & Bossche Broek”. Tot de kwalificerende habitatsoorten behoort onder meer het habitattype blauwgraslanden. Dit type is gevoelig voor stikstofdepositie. De kritische depositiewaarde voor blauwgraslanden wordt in de huidige situatie reeds ruimschoots overschreden. In de ten behoeve van het tracébesluit opgestelde passende beoordeling wordt onderkend dat de toename in stikstofdepositie door de wegverbreding zal leiden tot negatieve effecten op de blauwgraslanden binnen het Natura 2000-gebied (onder meer in de deelgebieden Moerputten en Bossche Broek). Om de effecten weg te nemen is in het kader van de passende beoordeling een mitigatieplan opgesteld. In dat plan is voorzien in de aanleg van een areaal nieuwe blauwgraslanden in Vlijmens Ven dat deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied. Door deze aanleg zouden de effecten van de toename van de stikstofdepositie op de bestaande blauwgraslanden ruimschoots worden gemitigeerd en kan worden voldaan aan de voor dit habitattype geformuleerde instandhoudingsdoelstellingen (uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit). Aldus zou het tracébesluit niet leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied en kon de ADC-toets achterwege blijven. Die toets houdt in dat de uitvoering van een plan of project alleen toelaatbaar is bij ontstentenis van alternatieven, het bestaan van dwingende redenen van groot openbaar belang en het treffen van compenserende maatregelen. Aangezien de ADC-toets vaak als een niet of nauwelijks te nemen horde wordt gezien, is er initiatiefnemers en planopstellers vaak veel aan gelegen om die toets te voorkomen.
2. In ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4, AB 2013/38, m.nt. Frins, BR 2013/26, m.nt. Woldendorp, JM 2012/156, m.nt. Zijlmans, M en R 2013/38, m.nt. Verschuuren, heeft de Afdeling geoordeeld over de tegen het tracébesluit ingediende beroepen. De Afdeling geeft daarin aan dat de tekst van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het Hof van Justitie geen uitsluitsel geven over de vraag of in een passende beoordeling (dat is de beoordeling of een plan of project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied kan aantasten) rekening mag worden gehouden met de effecten van maatregelen die op zich niet afdoen aan de aantasting van kwalificerende habitattypen op een bepaalde locatie. Om die reden heeft de Afdeling prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld. In het onderhavige arrest zijn die vragen door het Hof beantwoord.
3. Het Hof oordeelt dat de in het mitigatieplan opgenomen maatregel bestaande uit de aanleg van een nieuw areaal blauwgraslanden binnen hetzelfde Natura 2000-gebied, niet afdoet aan de negatieve effecten van de wegverbreding voor de kwaliteit van de bestaande arealen blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied. De toekomstige aanleg van een nieuw areaal blauwgraslanden strekt er volgens het Hof niet toe om de significant negatieve gevolgen van de in het tracébesluit voorziene wegverbreding te voorkomen of te verminderen, maar beoogt die gevolgen nadien te compenseren. Aldus kan die maatregel volgens het Hof alleen worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in art. 6 lid 4 Habitatrichtlijn. Dat wil concreet zeggen dat zo’n maatregel niet kan voorkomen dat de ADC-toets moet worden doorlopen. In het kader van de uitvoering van die toets kan de maatregel worden ingezet ter voldoening aan het C-criterium. Om een project of plan te mogen uitvoeren/vaststellen zal dan ook voldaan moeten zijn aan de A (ontstentenis van alternatieven) en de D (dwingende redenen).
4. Het oordeel van het Hof maakt duidelijk dat het op zich niet verboden is om mitigerende maatregelen in de passende beoordeling te betrekken. Dat is in lijn met bestendige jurisprudentie van de Afdeling. De in de praktijk vaak gehanteerde ruime reikwijdte van het begrip mitigerende maatregel zal echter bijstelling behoeven. Niet langer kan in de passende beoordeling worden gesaldeerd tussen de negatieve effecten van een plan of project op een habitattype op locatie A en de door een maatregel te veroorzaken positieve gevolgen voor hetzelfde habitattype op locatie B binnen hetzelfde Natura 2000-gebied. Dat zal in de praktijk niet door iedereen als een positieve kentering worden ervaren. Denk bijvoorbeeld aan de agrariër die zijn in de nabijheid van een Natura 2000-gebied gelegen veehouderijbedrijf wil uitbreiden en daarvoor als mitigerende maatregel gebruik maakt van een te amoveren veehouderijbedrijf dat eveneens is gelegen in de buurt van het Natura 2000-gebied. Tot voor dit arrest (en zeker tot het moment waarop de Afdeling de prejudiciële vragen aan het Hof stelde) was de heersende gedachte dat de toename van stikstofdepositie op een beperkt areaal van een gevoelig habitattype door de uitbreiding van het veehouderijbedrijf, in het kader van de passende beoordeling mocht worden gesaldeerd met de positieve effecten van de beëindiging van het andere veehouderijbedrijf ook wanneer die effecten zich voor zouden doen op een ander binnen het Natura 2000-gebied gelegen areaal van het gevoelige habitattype dan het areaal waar de verslechtering optreedt. Nu dat niet meer mogelijk is, zal het voor de desbetreffende agrariër lastiger worden om een bedrijfsbeëindiging elders in te kunnen zetten als mitigerende maatregel. Wij zijn met Woldendorp van mening dat het Hof ook anders had kunnen oordelen. Woldendorp merkt in zijn annotatie bij ABRvS 23 april 2014, BR 2014/93, ons inziens met recht op dat het integrale karakter van het Natura 2000-gebied moet worden bewaard en het daarom op het niveau van het Natura 2000-gebied als geheel zou moeten worden bekeken of in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen aantasting van het habitat(type) dat in het geding is, plaatsvindt. Het Hof is een andere opvatting toegedaan, maar motiveert dat helaas niet.
5. Het Hof wijst ter onderbouwing van haar oordeel nadrukkelijk op het in art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn verankerde voorzorgbeginsel (r.o. 26 e.v.). Volgens het Hof zijn de eventuele positieve gevolgen van het achteraf tot ontwikkeling brengen van een nieuw habitat waarmee het verlies aan oppervlakte en kwaliteit van ditzelfde habitat in het Natura 2000-gebied wordt gecompenseerd in de regel onzeker. Die gevolgen zullen pas binnen enkele jaren zichtbaar worden. Dat is voor het Hof nadrukkelijk ook een reden om te oordelen dat met de desbetreffende maatregel geen rekening mag worden gehouden bij de vraag of de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied mogelijk worden aangetast c.q. dat er geen sprake is van een toelaatbare mitigerende maatregel (zie m.n. r.o. 32). Wij leiden uit de desbetreffende overwegingen van het Hof af dat – nog daargelaten de andere relevante aspecten om een maatregel als mitigerende maatregel te kunnen kwalificeren – een maatregel alleen dan als mitigerende maatregel kan hebben te gelden als de effectiviteit daarvan bewezen is c.q. een vaststaand gegeven is. Overigens eist het Hof voor compenserende maatregelen niet dat de effectiviteit daarvan bewezen is. Het Hof acht de aan de orde zijnde maatregel (waarvan het effect volgens het Hof nog onzeker is) immers wel geschikt om te kunnen worden gebruikt in de ADC-toets. Aangezien de effecten van de compenserende maatregel kunnen worden gemonitord en er in de toekomst zo nodig aanvullende maatregelen kunnen worden getroffen, is dat minder vreemd dan het wellicht op het eerste gezicht lijkt. Het in de toekomst bijsturen is in het kader van een mitigerende maatregel geen optie. Immers, de inzet daarvan moet vooraf verzekeren dat er geen aantasting van het desbetreffende habitattype plaatsvindt.
6. Welke maatregelen kunnen thans nog als mitigerende maatregel die mag worden meegenomen in de passende beoordeling, worden aangemerkt? Een maatregel die erop ziet dat op locatie A binnen het Natura 2000-gebied vooraf een bepaald habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht, terwijl de negatieve gevolgen later zullen optreden op het betreffende habitattype op locatie B, is ons inziens in ieder geval geen mitigerende maatregel. Dergelijke compensatie vooraf voorkomt immers de negatieve effecten op locatie B niet. Een salderingsmaatregel waarmee de toename van de stikstofdepositie gelijktijdig met of voorafgaand aan de uitvoering van het project/plan wordt gesaldeerd voor hetzelfde areaal van het gevoelige habitattype binnen het Natura 2000-gebied zal ons inziens wel zo’n maatregel zijn. Ook een maatregel die de negatieve effecten van de stikstofdepositie op het specifieke habitattype (zoals de afname aan areaal of de afname aan kwaliteit van het habitattype) op de betreffende locatie vermindert of voorkomt, is een dergelijke maatregel. Te denken valt aan maatregelen die zien op verbetering van (andere) abiotische factoren van het specifieke habitattype (de zogenaamde systeembenaderingsmaatregelen) op de betreffende locatie. Daarbij merken wij nogmaals op dat een mitigerende maatregel sowieso niet kan worden ingezet als de werking daarvan niet een vaststaand gegeven is (zie het vorige punt van deze noot). Voor systeembenaderingsmaatregelen (zoals hydrologische maatregelen) zal naar onze verwachting veelal pas ruime tijd (waarbij soms gedacht moet worden aan jaren) na de daadwerkelijke toepassing ervan duidelijk worden of ze voor het specifieke habitattype op de betrokken locatie daadwerkelijk het geprognotiseerde positieve effect sorteren. Daarmee zijn dergelijke maatregelen minder aantrekkelijk om als mitigerende maatregelen te worden ingezet. Initiatiefnemers en planmakers zullen in de regel niet de lange periode willen (en kunnen) wachten tot het moment waarop de maatregel bewezen effect heeft gesorteerd, voordat ze de passende beoordeling voor hun project of plan kunnen opstellen en dat project of plan tot uitvoer kunnen brengen.
7. Het Hof stelt dat een compenserende maatregel elke maatregel behelst die geschikt is om de algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk te beschermen, ongeacht of hij binnen het aangetaste gebied dan wel elders in dit netwerk wordt getroffen (zie r.o. 38). Hiermee wordt de suggestie gewekt dat een compenserende maatregel weliswaar buiten het aangetaste Natura 2000-gebied mag worden getroffen, maar nog altijd dient plaats te vinden in een Natura 2000-gebied. Immers, gesproken wordt over “elders in dit netwerk”. De Europese Commissie is blijkens de door haar uitgevaardigde richtsnoeren “Beheer van “Natura 2000”-gebieden, De bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)” en “Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn” ons inziens terecht de mening toegedaan dat compensatie zowel binnen als buiten Natura 2000-gebied kan plaatsvinden. Bij compensatie buiten Natura 2000-gebied stelt de Europese Commissie als (ons inziens logische) eis dat het compensatiegebied dan ook als Natura 2000-gebied moet worden aangewezen, zodat het betreffende gebied de benodigde bescherming op basis van de Habitatrichtlijn en eventueel de Vogelrichtlijn toekomt. Op Europees niveau zal hiervoor voor Habitatgebieden de procedure als bedoeld in artikel 4 Habitatrichtlijn moeten worden gevolgd, opdat het gebied op de lijst van gebieden van communautair belang wordt opgenomen. Op Nederlands niveau zal het gebied moeten worden aangewezen op basis van artikel 10a Natuurbeschermingswet 1998. Daaraan voorafgaand zou het gebied reeds voorlopig kunnen worden aangewezen op de voet van artikel 12 Natuurbeschermingswet 1998, zoals dit in februari 2014 ook is gebeurd met de Hertogin Hedwigepolder. Daarmee is deze polder deel gaan uitmaken van het Natura 2000-gebied Westerschelde & Saeftinghe.
8. Het oordeel van het Hof heeft ook gevolgen voor de in voorbereiding zijnde PAS (programmatische aanpak stikstof). Wij verwijzen in dat kader met instemming naar de annotatie van Frins bij dit arrest (AB 2014/189, punten 6 e.v.) en naar paragraaf 3 van de bijdrage van Zijlmans (Mitigerende maatregelen zijn geen compenserende maatregelen) in JM 2014/907. Het onderhavige arrest is behalve in de AB ook gepubliceerd in M en R 2014/112 m.nt. Kaajan, BR 2014/94 m.nt. Woldendorp en JM 2014/81 m.nt. Zijlmans.
Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.