Annotatie HvJ EU 22 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:159, TBR 2012/151
Essentie
Er is ook sprake van een krachtens een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling verplicht vast te stellen plan of programma in de zin van de smb-richtlijn indien er geen verplichting bestaat zo’n plan of programma vast te stellen, maar de procedure van totstandkoming en vaststelling wel is gereguleerd in een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling
Samenvatting
Het Hof overweegt dat er afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van de smb-richtlijn indien de term ‘voorgeschreven’ in artikel 2 sub a smb-richtlijn zou impliceren dat de reikwijdte van de smb-richtlijn zich uitsluitend uitstrekt tot plannen en programma’s die ingevolge een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling verplicht moeten worden vastgesteld. Hieruit volgt, aldus het Hof, dat de plannen en programma’s waarvan de vaststelling is geregeld in nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen waarin de voor de vaststelling van deze plannen en programma’s bevoegde autoriteiten zijn aangegeven en de procedure voor de opstelling ervan is bepaald, als ‘voorgeschreven’ in de zin van artikel 2 sub a smb-richtlijn moeten worden beschouwd.
Daarnaast overweegt het Hof dat de volledige of gedeeltelijke intrekking van een plan of programma binnen de werkingssfeer van de smb-richtlijn kan vallen.
Arrest
HvJ EU 22 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:159, ASBL/Brussels Hoofdstedelijk Gewest
Annotatie M.A.A. Soppe
1. De smb-richtlijn (richtlijn 2001/42/EG, Pb. EG 2001 L 197, p. 30 e.v.) verbindt de verplichting tot het verrichten van een strategische milieubeoordeling (hierna spreek ik gemakshalve van plan-m.e.r.) steeds aan plannen en programma’s. Artikel 2 sub a smb-richtlijn bevat dienaangaande de volgende definitie:
‘plannen en programma’s, met inbegrip van die welke door de Gemeen-schap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan,
- die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en
- die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven’.
De zinsnede ‘die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven’ heeft onder meer vanwege de term ‘voorgeschreven’ ten tijde van het implementeren van de smb-richtlijn in Nederland tot de nodige vragen geleid. Daaromtrent heeft Backes advies uitgebracht aan het Ministerie van VROM (Ch.W. Backes, Juridische vraagpunten richtlijn strategische milieubeoordeling, Centrum voor Omgevingsrecht en Beleid/NILOS, Universiteit Utrecht 2003). Backes heeft op overtuigende wijze betoogd dat de term ‘voorgeschreven’ restrictief mag worden geïnterpreteerd, in die zin dat de verplichtingen uit de smb-richtlijn uitsluitend gelden voor plannen en programma’s die moeten worden opgesteld oftewel die dwingend vereist zijn. Backes erkent dat met name de doelstelling van de smb-richtlijn pleit voor een ruimere interpretatie van de term ‘voorgeschreven’, doch dat dit gegeven in dit verband niet van doorslaggevende betekenis kan worden geacht. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt immers dat de toenmalige EG-ministerraad de term ‘voorgeschreven’ heel bewust heeft gekozen om de reikwijdte van de smb-richtlijn te verduidelijken respectievelijk in te perken. De Europese Commissie heeft daartegen fel geprotesteerd en heeft het Europese Parlement om die reden zelfs ontraden om met de smb-richtlijn in te stemmen. Evenwel tevergeefs. Het Europese Parlement heeft zich op dit punt zonder nadere discussie met de smb-richtlijn akkoord verklaard.
In lijn met de bevindingen van Backes is in het ‘guidance document’ ‘Uitvoering van richtlijn 2001/42 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s’ (p. 9) van de Europese Commissie in stellige bewoordingen aangegeven dat de smb-richtlijn toepassing mist indien er voor een plan of programma geen verplichting bestaat om dat vast te stellen.
2. De verplichting om de voor bepaalde projecten kaderstellende plannen en programma’s aan een plan-m.e.r.-plicht te verbinden (zie artikel 3 lid 2 sub a smb-richtlijn) is in de Nederlandse m.e.r.-regelgeving omgezet middels de plan-m.e.r.-plicht voor de in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (Besluit mer) opgenomen plannen die in het concrete geval kaderstellend zijn. Tot deze plannen behoren niet alleen wettelijk verplicht vast te stellen plannen, maar ook plannen die weliswaar wettelijk zijn gereguleerd maar waarvoor het aan het bevoegd gezag wordt overgelaten of ze al dan niet worden vastgesteld. Gewezen zij op onder meer planologische aanwijzingsbesluiten, rijksinpassingsplannen, provinciale inpassingsplannen en wijzigingsplannen als bedoeld in artikel 3.6 lid 1 sub a Wro. Daarbij zij er volledigheidshalve op gewezen dat de aanwijzingsbesluiten en de inpassingsplannen ingevolge onderdeel A van de bijlage bij het Besluit mer worden begrepen onder de in kolom 3 van de bijlage bij het Besluit mer veelvuldig gebruikte zinsnede ‘plan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening’. Derhalve is bij de implementatie van artikel 3 lid 2 sub a smb-richtlijn geen onderscheidende betekenis toegekend aan het feit of de desbetreffende plannen al dan niet verplicht dienen te worden vastgesteld.
3. De plan-m.e.r.-plicht geldt niet alleen voor kaderstellende plannen en programma’s als bedoeld in artikel 3 lid 2 sub a smb-richtlijn, maar ook voor plannen en programma’s waarvoor een passende beoordeling is vereist uit hoofde van de artikelen 6 of 7 van de Habitatrichtlijn (artikel 3 lid 2 sub b smb-richtlijn). Laatstgenoemde verplichting is geïmplementeerd in artikel 7.2a lid 1 Wm. Dit artikellid schrijft een plan-MER voor bij ‘de voorbereiding van een op grond van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling verplicht vast te stellen plan’ waarvoor, in verband met een daarin opgenomen activiteit, een passende beoordeling moet worden gemaakt op grond van artikel 19j lid 2 Natuurbeschermingswet 1998. Derhalve heeft de wetgever de werkingssfeer van artikel 7.2a lid 1 Wm nadrukkelijk wel beperkt tot verplicht vast te stellen plannen.
4. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat er voor plannen ingevolge de smb-richtlijn uitsluitend een plan-m.e.r.-plicht kan bestaan als er voor de vaststelling daarvan een verplichting voortvloeit uit een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling. Gewezen zij op ABRvS 30 januari 2008, JM 2008/32, m.nt. Van Velsen. De Afdeling overweegt daarin dat het streekplan Gelderland 2005 (gebaseerd op de oude WRO) niet is aan te merken als een plan dat door een wettelijke bepaling verplicht is voorgeschreven. Verder stelde de Afdeling dat er geen bestuursrechtelijke regeling was, bijvoorbeeld een hoger ruimtelijk plan, dat tot het opstellen van het streekplan had genoodzaakt. Om die reden concludeert de Afdeling dat er voor het streekplan Gelderland 2005 geen plan-m.e.r.-plicht gold vanwege de smb-richtlijn. Zie voor een soortgelijke uitspraak ABRvS 21 januari 2009, JM 2009/33, m.nt. Zijlmans. De Afdeling volgende zou artikel 7.2a lid 1 Wm niet strijdig zijn met de smb-richtlijn.
5. Als gezegd, geldt er voor inpassingsplannen geen verplichting om deze vast te stellen. Vanwege het aldus facultatieve karakter ligt het mede op grond van de zojuist aangehaalde jurisprudentie wellicht voor de hand om te concluderen dat een inpassingsplan niet onder vigeur van artikel 7.2a lid 1 Wm valt, daargelaten de situatie dat er op grond van een bestuursrechtelijke bepaling een verplichting bestaat een provinciaal inpassingsplan vast te stellen. Een inpassingsplan is qua juridische reikwijdte en strekking evenwel gelijk aan een bestemmingsplan. Het zou mijns inziens uitermate onbevredigend zijn indien er voor een bestemmingsplan wel een plan-m.e.r.-plicht zou gelden op grond van artikel 7.2a lid 1 Wm, maar voor een inpassingsplan met betrekking tot hetzelfde object niet. Het onderhavige arrest maakt duidelijk dat een dergelijke onbevredigende uitkomst ook niet door het Hof wordt aanvaard.
6. Het Hof overweegt immers dat plannen en programma’s waarvan de vaststelling is geregeld in nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, eveneens moeten worden aangemerkt als ‘voorgeschreven’ in de zin van artikel 2 sub a smb-richtlijn. Derhalve ziet dit artikelonderdeel niet uitsluitend op plannen en programma’s waarvoor een verplichting bestaat om een dergelijk ze vast te stellen. De Nederlandse wetgever heeft er dan ook goed aan gedaan om bij het aanwijzen van de in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (Besluit mer) opgenomen plannen geen betekenis toe te kennen aan de vraag of die plannen al dan niet verplicht moeten worden vastgesteld. Anderzijds staat het vast dat de redactie van artikel 7.2a lid 1 Wm de toets aan het communautair recht niet kan doorstaan. Ook niet verplicht vast te stellen plannen waarvan de procedure van totstandkoming wel wettelijk is gereguleerd (zoals het geval is bij inpassingsplannen en planologische aanwijzingsbesluiten) vallen onder de werkingssfeer van artikel 3 lid 1 sub b smb-richtlijn en zouden derhalve ook naar nationaal recht aan een plan-m.e.r.-plicht onderhavig moeten zijn wanneer een passende beoordeling is vereist. De Afdeling zal moeten terugkomen op de onder punt 4 genoemde jurisprudentie. Voor onder meer inpassingsplannen waarvoor een passende beoordeling is vereist, zal de Afdeling in voorkomende gevallen tot een plan-m.e.r.-plicht moeten concluderen. Vanuit wetenschappelijk perspectief is het interessant om te zien op welke wijze dat wordt onderbouwd. Mij lijkt een niet contra legem richtlijnconforme interpretatie van artikel 7.2a lid 1 Wm niet mogelijk. Ervan uitgaande dat de desbetreffende bepalingen uit de smb-richtlijn rechtstreekse werking hebben, lijkt het meest voor de hand liggend dat de Afdeling in voorkomende gevallen toetst of artikel 7.2a lid 1 Wm in het concrete geval niet in strijd komt met de smb-richtlijn en zo ja dat artikellid in die situatie voor zover nodig buiten toepassing laat. Dat wil zeggen dat het woord ‘verplicht’ buiten toepassing wordt gelaten. Zie over deze zogeheten concreet inhoudelijke toetsing onder meer J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen 2011, p. 110 en p. 112 e.v. Hoe dan ook, voor de praktijk van de planvaststellers is het van belang dat aan het woordje ‘verplicht’ in artikel 7.2a lid 1 Wm geen betekenis meer toekomt. Het resterende gedeelte van deze bepaling dekt exact de lading van het door het Hof gegeven oordeel: plannen die op grond van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling worden vastgesteld en waarvoor een passende beoordeling is vereist, dienen van een plan-MER vergezeld te gaan.
7. Het Hof onderbouwt zijn oordeel door erop te wijzen dat een ander oordeel de nuttige werking van de smb-richtlijn zou ondergraven. Deze in de jurisprudentie van het Hof van Justitie vaker voorkomende overweging teneinde aan (milieu-)richtlijnen (waaronder begrepen de m.e.r.- en de smb-richtlijnen) een ruime strekking toe te kennen, kan op zich worden gebillijkt. Mij lijkt deze overweging echter minder op zijn plaats indien uit de totstandkomingsgeschiedenis van de desbetreffende richtlijn volgt dat de Europese wetgever een bepaalde woordkeuze weloverwogen heeft gekozen teneinde de werkingssfeer van een richtlijn in te perken. Zoals ik heb aangegeven onder punt 1 van deze noot, is de definitie van het begrip ‘plan en programma’ bewust zodanig geformuleerd dat niet dwingend voorgeschreven plannen buiten de werkingssfeer van de smb-richtlijn zouden vallen. Er is een aantal lidstaten (zie r.o. 26) dat daarop wijst, terwijl ook de Europese Commissie niet van de door het Hof uitgesproken ruime opvatting uitgaat (zie r.o. 27). Verder zij ook gewezen op het aan duidelijkheid op dit punt niet te wensen overlatende ‘guidance document’ waarnaar eerder is verwezen. Dat aan dit document in rechterlijke procedures soms betekenis toekomt bij het interpreteren van begrippen uit de smb-richtlijn blijkt uit ABRvS 8 februari 2012, No. 201100875/1/R2. Het Hof gaat aan het vorenstaande ongemotiveerd voorbij, in tegenstelling tot Advocaat-Generaal J.J Kokott die in haar conclusie onder referte naar de totstandkomingsgeschiedenis tot het oordeel komt dat niet verplichte plannen en programma’s niet onder de werkingssfeer van de smb-richtlijn vallen. Het komt mij voor dat de wenselijkheid van de uitkomst van het oordeel van het Hof, die ik om meerdere redenen deel (zie onder andere hetgeen is opgemerkt onder punt 5), bepalend is geweest voor de ‘kort door de bocht’-redeneerlijn van het Hof.
8. Een tweede rechtsvraag die door het Hof wordt beantwoord, is of het intrekken van een plan of programma ook onder de werkingssfeer van de smb-richtlijn moet worden begrepen. De definitie van het begrip plannen en programma’s spreekt enkel over de vaststelling van plannen alsmede over de wijzigingen daarvan. Over het intrekken van plannen en programma’s wordt daarin niets gezegd. In haar eerder aangehaalde conclusie zet Kokott op mijns inziens navolgbare wijze uiteen dat de intrekking van een plan of programma dient te worden begrepen onder de wijziging van een plan of programma. De intrekking van plannen en programma’s valt daarmee niet buiten de werkingssfeer van de smb-richtlijn. Voor wat betreft de laatstgenoemde conclusie gaat het Hof hierin mee. Evenwel sluit het Hof daarbij niet aan bij de definitie van het begrip plan of programma, zoals Kokott dat doet. Het Hof merkt in plaats daarvan ook in dit verband op dat een andere uitleg strijdig zou zijn met de door de Europese wetgever nagestreefde doelstellingen en afbreuk zou doen aan de nuttige werking van de smb-richtlijn.
Hoewel de redeneerlijn van Kokott mijn voorkeur heeft aangezien daarbij wordt aangesloten bij de tekst van een richtlijnbepaling, kan ik in dit kader wel begrip opbrengen voor de argumentatie van het Hof. Voor zover mij bekend is, volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis immers niet dat de Europese wetgever zich ten principale heeft gekeerd tegen het onder de werkingssfeer van de smb-richtlijn brengen van het intrekken van plannen en programma’s. Voordeel van de door het Hof gekozen redeneerlijn is dat er ook gemakkelijker een uitzondering kan worden geformuleerd op de aan de nuttige werking van de smb-richtlijn opgehangen hoofdregel. De in r.o. 42 gegeven uitzondering hoeft niet te worden herleid tot een concrete richtlijnbepaling. Deze uitzondering houdt, als ik het goed begrijp, in dat een intrekkingsbesluit niet plan-m.e.r.-plichtig is indien het plan betrekking heeft op de ruimtelijke ordening en er dienaangaande meerdere plannen tegelijk vigeren waarin de bestemming van de betreffende grond duidelijk is aangegeven, mits laatstgenoemde plannen zelf ‘voorwerp van een milieubeoordeling zijn geweest en redelijkerwijs mag worden aangenomen dat in dit verband voldoende rekening is gehouden met de belangen’ die de smb-richtlijn beoogt te beschermen.
9. De Nederlandse m.e.r.-regeling voorziet er niet expliciet in dat intrekkingsbesluiten in voorkomende gevallen plan-m.e.r.-plichtig zijn. Bij een volgende herziening van het Besluit mer zou daarin alsnog kunnen worden voorzien. Een andere (al dan niet tijdelijke) optie wat betreft het Besluit mer is om de intrekking van een plan te begrijpen onder de term ‘wijziging’ die veelvuldig in kolom 1 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer wordt gebezigd. Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie lijkt mij niet bezwaarlijk. Er zij echter op gewezen dat voor bijvoorbeeld het bestemmingsplan in de Wro in het geheel niet expliciet is voorzien in het intrekken daarvan (zie hieromtrent Nijmeijer in zijn noot bij ABRvS 29 februari 2012, AB 2012/100). Voor andere in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer opgenomen plannen geldt hetzelfde. Dat is ingegeven vanuit de gedachte dat de desbetreffende plannen in de regel van tijd tot tijd worden herzien, waarvoor doorgaans wel een wettelijke regeling geldt, maar niet worden ingetrokken zonder dat er een nieuw (herzien) plan voor in de plaats komt. Dat gegeven maakt ook direct duidelijk dat de implicaties van het oordeel van het Hof betreffende de intrekking van plannen en programma’s in de Nederlandse rechtspraktijk niet erg groot zullen zijn.
Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.