Annotatie Rb Haarlem 12 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6096, M en R 2013/42

Essentie

Twee nieuwe windturbines vormen samen met twee bestaande windturbines een windturbinepark in de zin van Besluit milieueffectrapportage. Vooralsnog geen reden te twijfelen dat B&W bevoegd gezag is.

Samenvatting

Aan de orde is een omgevingsvergunning voor het plaatsen van twee windturbines aan de rand van de Nauernasche polder, langs het Noordzeekanaal. Op deze locatie staat al twee windturbines. De rechtbank oordeelt dat door de plaatsing van nog eens twee windturbines gesproken dient te worden van een windturbinepark in de zin van het Besluit m.e.r. Ten onrechte is niet onderzocht of er een m.e.r. had moeten worden verricht.

De rechtbank heeft vooralsnog geen aanleiding aan te nemen dat niet het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad, maar het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland bevoegd gezag zouden zijn om te beslissen op de aanvraag om omgevingsvergunning.

Uitspraak 

Rb Haarlem 12 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6096, omgevingsvergunning windturbines Nauernasche Polder, gemeente Zaanstad

Annotatie M.A.A. Soppe

1. In onderdeel D, onder 22.2, van de bijlage bij het Besluit m.e.r. wordt in kolom 1 de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark genoemd. Onder het begrip “windturbinepark” moet blijkens onderdeel A, onder 1, van de bijlage bij het Besluit m.e.r. worden begrepen: een “park bestaande uit ten minste drie windturbines”. Twee met elkaar samenhangende windturbines kunnen dus niet een windturbinepark in de zin van het Besluit m.e.r. vormen en vallen daarom per definitie buiten de m.e.r.-(beoordelings)plicht. Daarbij zij erop gewezen dat wanneer een activiteit niet is begrepen onder kolom 1, er niet wordt toegekomen aan een toetsing aan de ingevolge art. 2 lid 5 Besluit m.e.r. vrijwel allemaal indicatieve drempelwaarden in kolom 2 van onderdeel D. Derhalve ook niet aan de vraag of bij het niet overschrijden van de drempelwaarde toch niet een MER zou moeten worden opgesteld vanwege de factoren als bedoeld in bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn.

2. In casu is er sprake van een omgevingsvergunning voor de plaatsing van twee windturbines. De vergunning ziet niet mede op de activiteit oprichten/wijzigen van een inrichting (art. 2 lid 1 onder e of i Wabo). Aangezien twee windturbines geen windturbinepark in de zin van het Besluit m.e.r. kunnen vormen, was er in de besluitvorming geen m.e.r.-beoordeling verricht respectievelijk was er geen aanleiding gezien om voor wat betreft het onderdeel oprichten/wijzigen van een inrichtring vanwege art. 2.2a lid 1 Bor (tevens) een omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM) aan te vragen. Dit artikellid verwijst immers naar de activiteit als bedoeld in onderdeel D, onder 22.2, van de bijlage van het Besluit m.e.r. waarin in kolom 1 wordt gesproken over een windmolenpark.

3. De vraag lijkt gerechtvaardigd of het op voorhand uitsluiten van de m.e.r.-(beoordelings)plicht van niet meer dan twee met elkaar samenhangende windturbines zich verdraagt met de m.e.r.-richtlijn. Bijlage II, onder 3i, bij de m.e.r.-richtlijn spreekt over installaties voor de winning van windenergie met daarbij de tussen haakjes geplaatste aanduiding “windturbineparken”. Dat solitaire windturbines hier niet onder worden begrepen, lijkt mij evident. Maar waarom kunnen twee windturbines geen windturbinepark in de zin van de m.e.r.-richtlijn vormen? Blijkens de nota van toelichting bij het Besluit van 21 februari 2011 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage en het Besluit omgevingsrecht (reparatie en modernisering milieueffectrapportage), Stb. 2011, 102, pp. 32 en 47, onderkent de wetgever dat het opnemen van een definitie van windturbinepark een absolute ondergrens introduceert (waar beneden nooit een m.e.r.-(beoordeling) behoeft te worden verricht). Maar problematisch wordt dat niet geacht. De wetgever vindt dat uit het in de richtlijn gehanteerde begrip “windturbinepark” een bepaalde ondergrens voortvloeit, in die zin dat bij een of twee windturbines bezwaarlijk van een park kan worden gesproken. Met de ondergrens van drie windturbines is bovendien aangesloten bij de omschrijving die men hanteert in Duitsland. Hiervoor is Duitsland niet door de Europese Commissie in gebreke gesteld, aldus de wetgever. De door de wetgever gebruikte argumentatie overtuigt mij niet. Zeker gezien het gegeven dat bij twijfel over de interpretatie van een in de m.e.r.-richtlijn gebezigd begrip in beginsel voor een ruime uitleg moet worden gekozen vanwege het brede doel en de zeer ruime werkingssfeer van de m.e.r.-richtlijn (zie o.a. HvJ EG 25 juli 2008, C-142/07). Het in 2008 door de Europese Commissie opgestelde document “Directive 85/337/EEC on the assessment of the effects of certain public and private projects on the environment (EIA Directive); Interpretation of definitions of certain categories of annex I and II of the EIA Directive” geeft overigens geen nadere uitleg over het begrip “windturbinepark”. Daarin kan dus geen expliciet argument worden ontleend hoe het begrip “windturbinepark” moet worden geduid.

4. De rechtbank verrast door niet met verweerder mee te gaan in de stelling dat er geen sprake is van een windturbinepark. Daartoe wordt beslissende betekenis toegekend aan de samenhang tussen de twee op te richten windturbines met twee reeds geplaatste windturbines. Dat de turbines gezamenlijk niet één inrichting in de zin van de Wm vormen, doet daar niet aan af. Van belang is in dezen dat de twee nieuwe windturbines zo worden geplaatst dat zij tezamen met de twee bestaande windturbines een eenheid vormen. De samenhang tussen de turbines uit zich volgens de rechtbank in de onderlinge gelijkmatige afstand alsmede in het type, de hoogte en het vermogen. Door toestemming te verlenen aan het plaatsen van de twee nieuwe turbines wordt er volgende rechtbank een windturbinepark als bedoeld in onderdeel D, onder 22.2, van de bijlage bij het Besluit m.e.r., opgericht.

5. Het oordeel van de rechtbank roept vragen op. Het is bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak dat bij het bepalen van de m.e.r.-(beoordelings)plicht geen rekening behoeft te worden gehouden met (legale) bestaande activiteiten. Zie bijvoorbeeld ABRS 18 juli 2012, nr. 201011201/1/R4, ABRS 18 januari 2012, nr. 201008612/1/R3 en ABRS 29 juni 2011, nr. 201011165/1/M2. Wel moet bij het bepalen van de m.e.r.-(beoordelings)plicht acht worden geslagen op de vraag of de voorliggende activiteit wellicht een (eerste) fase is van een groter project respectievelijk of voorzienbaar is dat de activiteit binnen afzienbare termijn wordt uitgebreid. Als de activiteit zelf niet, maar met de voorzienbare uitbreiding ervan wel de drempelwaarde in kolom 2 van onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. overschrijdt, bestaat er een m.e.r.-(beoordelings)plicht voor de in kolom 4 bedoelde besluiten en een plan-m.e.r.-plicht voor de kaderstellende plannen in kolom 3. Zie bijvoorbeeld ABRS 17 maart 2010, nr. 200806507/1/R1 en ABRS 29 februari 2012, nr. 201003801/1/R2. In deze zaken oordeelt de Afdeling dat er sprake is van samenhang tussen op te richten windturbines en dat er daarom voor de betreffende bestemmingsplannen waarin een planologische basis werd geboden voor een aantal van die turbines een plan-m.e.r.-plicht bestond. De uitspraak van de rechtbank valt niet te rijmen met vorenbedoelde jurisprudentie, nu zij de bestaande turbines nadrukkelijk betrekt in haar conclusie dat er sprake is van de oprichting van het windturbinepark. Mijns inziens vormen de twee aan de orde zijnde windturbines geen windturbinepark en zou er ten aanzien daarvan op basis van art. 2.2a lid 1 Bor geen omgevingsvergunning beperkte milieutoets-procedure (OBM-procedure) ex art. 2 lid 1 onder i Wabo behoeven te worden doorlopen (zie over art. 2.2a lid 1 Bor en de OBM-procedure punt 6 van de annotatie bij de eveneens in deze aflevering geplaatste uitspraak ABRS 14 november 2012, 201202480/1/A1, 201202482/1/A1 en 201202484/1/A1). Voor een tegenovergesteld oordeel zou naar mijn mening alleen plaats zijn indien ten tijde van de besluitvorming over de twee reeds geplaatste windturbines voorzienbaar was dat die deel zouden gaan uitmaken van een windturbinepark van vier windturbines. In dat geval is destijds verzuimd om te onderzoeken of er sprake is van factoren als bedoeld in bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn die maken dat een project-MER zou moeten worden gemaakt. Als er op grond van die factoren had moeten worden besloten tot het opstellen van een project-MER, dan vereist de nuttige werking van de m.e.r.-richtlijn dat er ten behoeve van de publieke besluitvorming over aan de orde zijnde twee windturbines alsnog een dergelijk MER wordt opgesteld. Zie daartoe onder meer HvJ EU 17 maart 2011, zaaknr. C-275/09.

6. Ten slotte vestig ik in deze noot de aandacht op de vraag welk bestuursorgaan bevoegd gezag is ter zake van de omgevingsvergunningverlening. Een van de eisers betoogt dat niet het college van burgemeester en wethouders, maar het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland bevoegd waren om te beslissen op de aanvraag om deze vergunning. De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan dat er vooralsnog geen aanleiding is aan te nemen dat deze eiser gelijk heeft. Het is niet duidelijk waar het woord “vooralsnog” op slaat, maar het zou kunnen dat de rechtbank daarmee heeft willen aangeven dat er op dit punt onzekerheid bestaat waaromtrent de Afdeling bestuursrechtspraak nog geen oordeel heeft geveld. De bedoelde onzekerheid betreft de reikwijdte van art. 9f lid 2 Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew). In deze bepaling wordt aangegeven dat het college van gedeputeerde staten de in art. 9f lid 1 Ew bedoelde besluiten neemt met uitsluiting van het in eerste aanleg bevoegde bestuursorgaan, tenzij dit een bestuursorgaan van de rijksoverheid is. Het eerste lid van art. 9f Ew heeft betrekking op de besluiten aangewezen op grond van art. 9d lid 1 Ew ten behoeve van de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie als bedoeld in art. 9e lid 1 Ew. Tot de aangewezen besluiten behoort onder meer de omgevingsvergunning ter zake van de activiteiten als bedoeld in art. 2 lid 1 sub a tot en met c Wabo (daarop ziet de i.c. verleende omgevingsvergunning), aldus volgt uit art. 19d lid 1 Ew jo. art. 1 Uitvoeringsbesluit rijkcoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten. Vraag is hoe de verwijzing in art. 9f lid 1 Ew naar art. 9e lid 1 Ew moet worden geduid. In laatstgenoemd artikellid wordt aangegeven dat het college van provinciale staten bevoegd zijn voor de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW gronden aan te wijzen en daarvoor een provinciaal inpassingsplan vast te stellen. Is er op grond van art. 9f lid 2 Ew reeds sprake van een verschuiving van de besluitvormingsbevoegdheid naar het college van gedeputeerde staten indien er sprake is van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW of is daarvoor tevens vereist dat er voor die productie-installatie ook een provinciaal inpassingsplan  is vastgesteld? De parlementaire geschiedenis bij de ingevolge de Crisis- en herstelwet in de Ew opgenomen bepalingen geeft hierop geen duidelijk antwoord. Maar het lijkt mij verdedigbaar dat het college van gedeputeerde staten het in beginsel bevoegde gezag is ten aanzien van een omgevingsvergunning voor een productie-installatie (die kan bestaan uit meerdere windturbines) met een capaciteit tussen de 5 en de 100 MW.  Daartoe zij onder meer gewezen op de wijze waarop de Afdeling categorie 1.1 van bijlage I Chw uitlegt. Deze bepaling luidt als volgt: “de aanleg of uitbreiding van productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie als bedoeld in art. 9b, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, en art. 9e van de Elektriciteitswet 1998."

De Afdeling heeft aangegeven dat de verwijzing naar art. 9e Chw betrekking heeft op een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 Mw. De verwijzing impliceert niet dat er ook een provinciaal inpassingsplan voor die installatie moet zijn vastgesteld. Zie onder meer ABRS 14 december 2011, nr. 201107137/1/H1 en ABRS 26 oktober 2011, nr. 201105225/1/H1. Onder referte naar deze laatste uitspraak concludeert de rechtbank dat nu de twee aan de orde zijnde windturbines een gezamenlijk vermogen van 6 Mw hebben, er sprake is van een productie-installatie als bedoeld in categorie 1.1 van bijlage I Chw. De Chw is volgens de rechtbank dan ook van toepassing. Vanwege de redactioneel gelijke opzet van categorie 1.1 van bijlage 1 Chw en art. 19 f lid 1 Ew, lijkt het mij voor de hand te liggen dat beide bepalingen gelijk door de Afdeling worden uitgelegd en dat in de onderhavige casus niet het college van burgemeester en wethouders, maar het college van gedeputeerde staten bevoegd waren om op de aanvraag om omgevingsvergunning te beslissen. Twijfel dienaangaande bestaat echter wel, aangezien de Afdeling in voorkomende zaken waarin zij heeft geoordeeld dat de Chw van toepassing is nu de besluitvorming ziet op een productie-installatie voor de winning van windenergie met een capaciteit tussen de 5 en de 100 MW, niet tevens ambtshalve oordeelde dat in die zaken niet het college van burgemeester en wethouders, maar het college van gedeputeerde staten het bevoegde gezag waren. Een ambtshalve toetsing zou in de reden liggen aangezien het een bevoegdheidsaspect betreft.

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.