Annotatie Rb Midden Nederland 17 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:627, M en R 2023/45

Essentie

Het Nevele-arrest van het HvJ EU kan impliceren dat het intrekken van een vergunning een instrument kan zijn om de onwettige gevolgen van de schending van het Unierecht (verzuim opstellen plan-MER voor een plan of programma) ongedaan te maken.

Samenvatting

De rechtbank stelt voorop dat de verleende omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw zelf geen plan of programma zijn in de zin van de SMB-richtlijn. Uit de uitleg die de Afdeling in overweging 66 van de Delfzijl-uitspraak heeft gegeven aan het Nevele-arrest, volgt dat voor een omgevingsvergunning voor het oprichten en het in werking hebben van een inrichting vanwege het ontbreken van een milieubeoordeling niet meer kan worden teruggevallen op de rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. Deze bepalingen moeten buiten toepassing worden gelaten vanwege het gebrek dat in de Delfzijl-uitspraak is geconstateerd. Omdat bij het verlenen van de omgevingsvergunningen wel is uitgegaan van de werking van de windturbinebepalingen, is het gevolg hiervan dat de strijdigheid van die bepalingen met het Unierecht doorwerkt in die beoordeling van de omgevingsvergunningen op grond van het nationale recht. Met de kennis van nu betekent dit dat het college bij het verlenen van de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw niet had mogen volstaan met het verwijzen naar de windturbinebepalingen. Het college had de milieuaspecten waarop de windturbinebepalingen betrekking hebben, moeten betrekken bij de beoordeling van het milieudeel van de omgevingsvergunningen, met inachtneming van het daarvoor geldende beoordelingskader uit artikel 2.14, eerste lid, van de Wabo. Bij het verlenen van de vergunningen heeft het college dit destijds niet onderkend. Die omgevingsvergunningen zijn dan ook verleend in strijd met de genoemde bepaling uit de Wabo, waarbij die strijdigheid voortkomt uit de incorrecte implementatie van de SMB-richtlijn, zoals door de Afdeling is vastgesteld in de Delfzijl-uitspraak. (…) In afwijking van het oordeel van de rechtbank Oost-Brabant oordeelt de rechtbank dat er in deze situatie onder omstandigheden een Unierechtelijke verplichting kán bestaan om een eerder voor een windpark verleende en in rechte vaststaande omgevingsvergunning op te schorten of in te trekken. Daarbij moet acht worden geslagen op de Unierechtelijke beginselen van procedurele autonomie, gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. In die context moet dan ook rekening worden gehouden met de bijzonderheden van de situaties en van de in het geding zijnde belangen, om zo een evenwicht te vinden tussen het vereiste van rechtszekerheid en het vereiste van rechtmatigheid uit het oogpunt van het Unierecht. De rechtbank oordeelt dat de Tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken in strijd is met de SMB-richtlijn, zodat dit geen doeltreffende maatregel is als alternatief voor intrekking van vergunningen. In deze zaak is het handhaven van de vergunningen voor de periode tot de beoogde inwerkingtreding van de door de regering te verrichten milieubeoordeling redelijkerwijs een evenwichtige uitkomst, waarbij de tijdelijke overbruggingsregeling als ondergrens de belangen van omwonenden beschermt. Dit oordeel geldt bij de huidig stand van zaken. Toekomstige ontwikkelingen kunnen alsnog verplichten tot intrekking of aanpassing van de vergunningen.

Uitspraak

Rechtbank Midden-Nederland d.d. 17 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:627, intrekking omgevingsvergunning Windplan Blauw, gemeente Dronten

Annotatie T. Rötscheid en M.A.A. Soppe

1              Op 5 oktober 2018 zijn er door het college van B&W van de gemeente Dronten zes omgevingsvergunningen voor de activiteiten bouwen en milieu verleend voor de realisatie van een windpark in en nabij Swifterbant (Windplan Blauw). Het windpark beslaat 61 windturbines waarvan een deel op land en een deel in het IJsselmeer is of wordt gerealiseerd. Door een groep inwoners, deels verenigd in een stichting, is verzocht om intrekking van deze (inmiddels onherroepelijke) omgevingsvergunningen. Omdat de stichting en de inwoners geen belanghebbenden zijn bij het verzoek om intrekkking van de omgevingsvergunningen voor de lijnopstellingen in het IJsselmeer, beperkt de rechtbank zich tot de omgevingsvergunningen voor de (inmiddels voltooide) windturbines op land.

2              Directe aanleiding voor het intrekkingsverzoek vormt het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503 (hierna: het Nevele-arrest) en de daarop gebaseerde Delfzijluitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak (ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395). In laatstgenoemde uitspraak oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak aan de hand van de in het Nevele-arrest uiteengezette kaders dat de (toenmalige) windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Abm) en de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Arm) in strijd met de smb-richtlijn niet vooraf zijn gegaan door een plan-MER.

3              Bij de omgevingsvergunningverlening voor Windplan Blauw is voor wat betreft de beoordeling van de milieugevolgen van de windturbines uitgegaan van de toepasselijkheid van de (toenmalige) windturbinebepalingen uit het Abm en Arm. Nu uit de Delfzijluitspraak volgt dat die bepalingen ten onrechte niet zijn be-plan-MER’d, zijn de omgevingsvergunningen volgens appellanten in strijd met het Unierecht verleend. Vanwege die strijdigheid menen zij dat het college de vergunningen moet intrekken dan wel opschorten.

4              De rechtbank vangt haar oordeel in r.o. 32 aan met de constatering dat de verleende omgevingsvergunningen zelf geen plan of programma’s zijn in de zin van de smb-richtlijn (en om die reden be’plan-MER’d hadden moeten worden). Dat neemt niet weg dat de strijdigheid van de windturbinebepalingen met het Unierecht volgens de rechtbank wél doorwerkt naar de verleende omgevingsvergunningen. Bij het verlenen van die vergunningen is het college voor wat betreft het milieudeel namelijk uitgegaan van de werking van de (toenmalige) windturbinebepalingen. Nu uit r.o. 66 van de Delfzijluitspraak volgt dat op die bepalingen niet mocht worden teruggevallen voor windparken, zijn de vergunningen in strijd met het Unierecht en artikel 2.14 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend, zodat deze gebrekkig zijn (r.o. 32-36).

5              Voor wat betreft de gevolgen van het geconstateerde gebrek sluit de rechtbank aan bij de punten 82 en 83 van het Nevele-arrest. Daarin overweegt het Hof dat indien een plan of programma in de zin van de smb-richtlijn ten onrechte niet vooraf is gegaan door een milieubeoordeling, de lidstaten “alle noodzakelijke maatregelen” dienen te treffen om die omissie te herstellen. Dat kan eruit bestaan dat het betreffende plan of programma nietig wordt verklaard of opgeschort, en dat reeds verleende vergunningen worden ingetrokken of opgeschort.

6              Wat betreft dat laatste, het intrekken van reeds verleende vergunningen, verwijst het Hof in Nevele naar punt 75 van het arrest Commissie/Ierland (HvJ EU 12 november 2019, ECLI:EU:C:2019:955) en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Hoewel die arresten alleen betrekking hebben op vergunningen in de zin van de mer-richtlijn waarvoor is verzuimd een project-mer(-beoordeling) te verrichten, leidt de rechtbank uit die verwijzing af dat het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat opschorting of intrekking van een vergunning óók aan de orde kan zijn als voor het plan of programma waarop een vergunning in de zin van mer-richtlijn is gebaseerd, in strijd met de smb-richtlijn geen plan-mer(-beoordeling) is verricht. Steun voor deze uitleg vindt de rechtbank in r.o. 86 en 88 van het Nevele arrest waarin het Hof in het kader van de nationale afdoeningsmogelijkheden opmerkt dat het aan de verwijzende Belgische rechter is “om de vergunning die is afgegeven op basis van het plan of programma dat zelf is vastgesteld met voorbijgaan aan de verplichting om een milieubeoordeling te verrichten, nietig te verklaren” (zie r.o. 30, 31, 37-39).

7              Wij betwijfelen of het Hof dit inderdaad tot uitdrukking heeft willen brengen, en voor zover dat wel het geval is, of die redenering juist is. Het Unierechtelijk gebrek kleeft in deze situatie immers niet aan de vergunning zelf, maar bevindt zich één stap hoger, op het niveau van het kaderstellende plan of programma. Daarvoor dient een aan de eisen van de smb-richtlijn beantwoorde milieueffectbeoordeling te worden gemaakt, om zo op een hoog abstractieniveau en in een vroeg stadium integraal de mogelijk op te treden milieugevolgen vanwege de in het plan of programma opgenomen strategische keuzes door te lichten. Die strategische keuzes zijn immers bepalend voor de zich mogelijk voordoende milieueffecten van de daarin opgenomen projecten. Bij de uitvoering van het plan in de vorm van vergunningen voor concrete projecten verplicht de mer-richtlijn vervolgens om een project-mer(-beoordeling) te verrichten. Dat is verzuimd een plan-mer(-beoordeling) te verrichten voor het daaraan voorafgaande kaderstellende plan of programma, doet aan deze verplichting niet af en maakt de latere vergunning evenmin gebrekkig, zolang de daarvoor benodigde project-mer(-beoordeling) maar juist en volledig is verricht. Dat komt omdat de vergunning zelf niet kwalificeert als plan of programma, zodat de uit de smb-richtlijn voortvloeiende verplichting om een plan-mer(-beoordeling) te verrichten daarop niet van toepassing is. Zie in dit verband ook de eveneens in deze aflevering opgenomen uitspraak van de Rb. Oost-Brabant van 11 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2833 inzake windpark De Rietvelden waarin de rechtbank tot hetzelfde oordeel komt (zie r.o. 8.2).        

8              Vorenstaande betekent niet dat de voorliggende vergunningen in hun geheel niet gebrekkig zijn, maar wel dat dit gebrek ‘slechts’ nationaalrechtelijk van aard is. In dat verband wijzen wij op de Delfzijluitspraak waarin de Afdeling bestuursrechtspraak nadrukkelijk niet heeft overwogen dat aan het bestemmingsplan voor Windpark Delfzijl Zuid vanwege het ontbreken van een plan-mer voor de windturbinebepalingen een Unierechtelijk gebrek kleeft, maar wel dat het bestemmingsplan niet zorgvuldig tot stand is gekomen en niet draagkrachtig is gemotiveerd (r.o. 60 en 66). Dat betekent voorts dat, anders dan de rechtbank, in onze visie niet toegekomen wordt aan de vraag of wordt voldaan aan de Kühne & Heitz-criteria (ontleend aan HvJ EG 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17) dan wel of de Europeesrechtelijke beginselen van procedurele autonomie, rechtszekerheid en doeltreffendheid nopen tot het intrekken of opschorten van de vergunning. Aan de vergunning kleeft zoals gezegd namelijk geen Unierechtelijk gebrek maar ‘slechts’ een nationaal motiveringsgebrek, waardoor heroverweging vanwege strijd met het Unierecht niet aan de orde kan zijn.

9              Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het Unierechtelijk gebrek ook doorwerkt in de op het plan en programma gebaseerde vergunningen, dan begrijpen wij de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de toepasselijkheid van het Kühne & Heitz-arrest niet. De rechtbank werpt dit arrest van de hand met het argument dat de Unierechtelijke schending in casu een “bredere context” kent dan in de situatie die voorlag in het Kühne & Heitz-arrest. Wat de rechtbank hiermee precies bedoelt, is ons niet duidelijk. Wij zien het zo dat er enerzijds de arresten van het Hof zijn waarin zij heeft geoordeeld dat als voor een vergunning is verzuimd een project-mer(-beoordeling) te verrichten, de mer-richtlijn er onder omstandigheden toe kan verplichten de vergunning in te trekken of op te schorten, teneinde die beoordeling alsnog te verrichten (zie o.a. HvJ EG 7 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:12 (Wells) en het hiervoor genoemde Commissie/Ierland). Eenzelfde geldt voor plannen of programma’s waarvoor is verzuimd ingevolge de smb-richtlijn een plan-mer(-beoordeling) te verrichten (zie o.a. het Nevele-arrest). Anderzijds zijn er de – niet specifiek op de mer- of smb-richtlijn toegespitste - arresten van het Hof die gaan over het vanwege strijdigheid met het EU-recht heroverwegen van onherroepelijke besluiten, al dan niet in het licht van de Europese beginselen van procedurele autonomie, gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (zie o.a. het Kühne & Heitz-arrest en HvJ EU 4 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov)). Beide jurisprudentielijnen zijn onzes inziens gelijktijdig relevant, zij het dat voor windparken niet (snel) zal worden voldaan aan de Kühne & Heitz-criteria. Zie in dit verband R.H.W. Frins en A.G.A. Nijmeijer, Van Nevele naar Delfzijl en verder, M&R 2021/120. De jurisprudentielijnen liggen in elkaars verlengde. De mogelijkheden die de nationale rechter heeft om de met Unierecht strijdige situatie een halt toe te roepen worden immers begrensd door de beginselen van procesautonomie, gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (zie bijvoorbeeld het hiervoor aangehaalde Wells-arrest).

10           In r.o. 59-74 kleurt de rechtbank de voorwaarden in waaronder intrekking of opschorting van een (onherroepelijke) vergunning wegens strijd met EU-recht aan de orde kan zijn. In dat verband komt onder meer de eis van doeltreffendheid aan de orde. In dat kader onderzoekt de rechtbank welke andere maatregelen dan het intrekken of opschorten van de vergunning mogelijk zijn om de (veronderstelde) schending van het Unierecht te herstellen. Twee oplossingsrichtingen zijn al door de Afdeling bestuursrechtspraak in de Delfzijluitspraak geschetst, namelijk (i) het voorzien in eigen normering die vergezeld gaat met een deugdelijke, actuele en op de situatie toegesneden motivering; en (ii) het plan-MER op rijksniveau afwachten. Door het college is geen eigen beoordeling overgelegd. Omdat het plan-MER op rijksniveau pas op zijn vroegst begin 2024 wordt verwacht, acht de rechtbank dat op dit moment evenmin een doeltreffende maatregel. De derde en laatste mogelijkheid die de rechtbank onderzoekt is de op 1 juli 2022 in werking getreden tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken (hierna: TOW).

11          De TOW voorziet (tot uiterlijk 1 juli 2025) in direct werkende algemene regels voor windturbineparken waarvoor uiterlijk op 30 juni 2021 (omgevings)vergunningverlening heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 3.15b lid 1 Abm. Deze regels zijn opgenomen in par. 3.2.3a Abm en komen inhoudelijk overeen met de eerdere windturbinebepalingen die buiten toepassing moesten worden gelaten. Volgens de rechtbank is de TOW eveneens in strijd met de smb-richtlijn vastgesteld omdat daaraan evenmin een milieubeoordeling vooraf is gegaan. Op de door de rechtbank in r.o. 64-67 gegeven onderbouwing valt wel af te dingen. Zo stelt de rechtbank dat de TOW-normen de bestemmingsplanwetgever beperken. De rechtbank gaat daarbij voorbij aan het gegeven dat een wijziging van het bestemmingsplan impliceert dat de TWO niet meer van toepassing is (zie artikel 3.15b lid 2 Abm). Dat daargelaten, kunnen wij ons wel voorstellen dat de term ‘kaderstelling’ ex artikel 3 lid 2 smb-richtlijn zich onder de gegeven omstandigheden ook uitstrekt over reeds verleende vergunningbesluiten en dat er op grondslag van de smb-richtlijn ook voor de TOW een plan-mer-plicht bestond.

12           Waar wij de rechtbank niet in volgen is dat de windturbinebepalingen door de Delfzijluitspraak hun werking niet hebben verloren (zie r.o. 71 van de onderhavige uitspraak). De rechtbank stelt dat de Afdeling bestuursrechtspraak de windturbinebepalingen niet onverbindend heeft verklaard en dat zulks impliceert dat de materiële normstelling voor windturbineparken is blijven gelden. In het verlengde daarvan oordeelt de rechtbank dat ook de materiële normstelling in de TOW geldt, ondanks het Europese plan-mer-gebrek. De Afdeling heeft er in de Delfzijluitspraak onzes inziens geen misverstand over laten bestaan dat de (toenmalige) windturbinebepalingen buiten toepassing blijven voor wind(turbine)parken en daarvoor dus geen toetsingskader meer bieden (zie r.o. 60 van de Delfzijluitspraak). Uitsluitend vanwege het feit dat de desbetreffende bepalingen ook zien op bijvoorbeeld solitaire windturbines, die niet onder de werkingssfeer van de mer-richtlijn vallen, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak de windturbinebepalingen niet onverbindend geoordeeld (zie r.o. 18.1 van de Delfzijluitspraak). De materiële normstelling in de TOW is onzes inziens eveneens niet van toepassing op windturbineparken als ervan wordt uitgegaan dat de TOW in strijd met de smb-richtlijn tot stand is gekomen. Omdat de TOW uitsluitend op wind(turbine)parken ziet, zou de door de rechtbank geconstateerde strijd met de smb-richtlijn overigens wel kunnen leiden tot onverbindendheid van die wettelijke regeling. Zou de rechtbank zijn uitgegaan van de onverbindendheid van de TOW, dan zou de afweging met betrekking tot de eis van doeltreffendheid waarschijnlijk een andere uitkomst hebben opgeleverd.

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.