Annotatie ABRvS 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3744, M en R 2024/116

Essentie

Omgevingsvergunningen voor het windpark zijn niet in strijd met de smb- of mer-richtlijn. Desondanks kan niet worden gezegd dat de omgevingsvergunningen verenigbaar zijn met het Unierecht. Het Nevele-arrest en het Derrybrien-arrest nopen niet tot het heroverwegen van onherroepelijke omgevingsvergunningen. Heroverweging kan toch aan de orde zijn als wordt voldaan aan de voorwaarden uit het Kühne & Heitz-arrest, of als het legaliteitsvereiste zwaarder dient te wegen dan het rechtszekerheidsvereiste. Daarvan is hier geen sprake. De rechtbankuitspraak wordt in stand gelaten met verbeterde motivering.

Samenvatting

In concluderende zin overweegt de Afdeling dat de omgevingsvergunningen niet in strijd zijn met de SMB-richtlijn, omdat zij geen kaderstellende plannen of programma’s zijn waarvoor een milieubeoordeling moet worden gemaakt. Ook zijn ze niet in strijd met de mer-richtlijn, als aan de voor het windturbinepark verplichte milieueffectrapportage of mer-beoordeling uitvoering is gegeven. Dat is hier het geval. Vanwege in het bijzonder punt 95 van het Nevele-arrest ziet de Afdeling geen ruimte voor het oordeel dat de omgevingsvergunningen verenigbaar zijn met het Unierecht. Maar dat betekent niet dat er zonder meer een Unierechtelijke verplichting is tot heroverweging en/of intrekking van de onherroepelijke omgevingsvergunningen. Het Nevele-arrest en het Derrybrien-arrest geven geen aanknopingspunten dat de onherroepelijke omgevingsvergunningen moeten worden heroverwogen of ingetrokken. Vanwege het Unierechtelijk rechtszekerheidsbeginsel hoeft een bestuursorgaan in beginsel ook niet terug te komen van een besluit dat definitief is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen. Maar daarop bestaan uitzonderingen. Als aan de vier cumulatieve voorwaarden uit het Kühne & Heitz-arrest is voldaan, dan is een bestuursorgaan wel gehouden om een definitief besluit opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met uitlegging die het Hof inmiddels aan relevante bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. Ook in andere, bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan daartoe gehouden zijn, als het legaliteitsvereiste zwaarder weegt dan het rechtszekerheidsvereiste. Uit de arresten van het Hof blijkt dat dit het geval is, als het gaat om ernstige schendingen van fundamentele rechten of vrijheden die de betrokkene aan het Unierecht kan ontlenen en het definitieve besluit langdurig rechtsgevolgen zal sorteren.

Uitspraak

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3744, verzoek intrekken omgevingsvergunningen windpark Windplan Blauw, gemeente Dronten

Annotatie M.A.A. Soppe en T. Rötscheid

Inleiding en voorgeschiedenis

1. Windplan Blauw is een windpark van 61 windturbines. Voor dit park is een Rijksinpassingsplan (hierna: ‘RIP’) vastgesteld en zijn zes omgevingsvergunningen verleend voor de bouw en voor het oprichten en in werking hebben van de windturbines als inrichting. Tegen zowel het RIP als de omgevingsvergunningen zijn beroepen ingesteld. Voor zover ontvankelijk, zijn ze door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘Afdeling’) ongegrond verklaard. Het RIP en de omgevingsvergunningen zijn derhalve onherroepelijk. Verzocht is om intrekking van de omgevingsvergunningen vanwege het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de EU (hierna: ‘het Hof’), HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503 en de daarop gebaseerde Afdelingsuitspraak ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395 (hierna: ‘Delfzijltussenuitspraak’). Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat bij het verlenen van de omgevingsvergunning voor wat betreft de beoordeling van de milieugevolgen van de windturbines ten onrechte van de toepasselijkheid van de (toenmalige) windturbinebepalingen (over geluid, slagschaduw, externe veiligheid en lichtschittering) in het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: ‘windturbinebepalingen’) is uitgegaan. Het intrekkingsverzoek is door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dronten (hierna: ‘het college’) afgewezen. In Rb. Midden-Nederland 17 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:627 heeft de Rechtbank Midden-Nederland het beroep gegrond verklaard, maar de rechtsgevolgen van het weigeringsbesluit in stand gelaten. Tegen de rechtbankuitspraak is hoger beroep ingesteld.

Beoordeling in hoger beroep

2. In hoger beroep ziet de Afdeling zich voor twee vragen gesteld, namelijk of (i) aan de omgevingsvergunningen een Unierechtelijk gebrek kleeft nu de windturbinebepalingen ten onrechte niet zijn be-plan-mer’d; en (ii) of het Unierecht met zich brengt dat de inmiddels onherroepelijke omgevingsvergunningen moeten worden ingetrokken.

Geen strijdigheid omgevingsvergunning met de mer- of SMB-richtlijn

3. De Afdeling oordeelt dat de omgevingsvergunningen vergunningen in de zin van de mer-richtlijn zijn. De Afdeling verwijst daarbij naar r.o. 43 van de Delfzijltussenuitspraak. Ten onrechte, aangezien die overweging handelt over de vraag of een bestemmingsplan kan worden aangemerkt als een vergunning. Wij zijn het echter met de Afdeling eens dat een omgevingsvergunning onder de reikwijdte van de mer-richtlijn valt. De Afdeling leidt daaruit af dat de aan de orde zijnde omgevingsvergunningen geen plannen of programma’s zijn die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor windturbineparken. Ook dat lijkt ons terecht. Omdat de omgevingsvergunningen niet onder de reikwijdte van de SMB-richtlijn vallen, zijn ze daarmee niet in strijd.

4. De mer-richtlijn is wel van toepassing. De Afdeling overweegt dienaangaande dat voor zover uit die richtlijn voortvloeide dat voor de omgevingsvergunningen een mer(-beoordeling) was vereist, aan die verplichting is voldaan en dat in zoverre niet in strijd met de mer-richtlijn is gehandeld. Het valt op dat de Afdeling de inhoud van de verrichte mer- of mer-beoordelingen niet toetst. Vandaar wellicht het voorbehoud dat in de door de Afdeling gebezigde woorden “in zoverre” ligt besloten. Als in de uitgevoerde mer of mer-beoordelingen ook is uitgegaan van de in strijd met de SMB-richtlijn vastgestelde windturbinebepalingen, is het de vraag of die mer(-beoordelingen) inhoudelijk wel in overeenstemming zijn met de mer-richtlijn. Kennelijk is dat in deze procedure niet door appellanten aangevoerd zodat de Afdeling daar geen oordeel over hoefde te vellen.

Er is wel sprake van een ander Europeesrechtelijk gebrek

5. Omdat de omgevingsvergunningen niet in strijd zijn met de mer- of SMB-richtlijn, lijkt geen sprake van een Unierechtelijk gebrek. De Afdeling oordeelt anders. Het Nevele-arrest, in het bijzonder punt 95 in samenhang met punt 83, maakt volgens haar duidelijk

“dat een vergunning waarvoor voorafgaande kaderstellende plannen en programma’s als bedoeld in de SMB-richtlijn waarvoor ten onrechte geen voorafgaande milieubeoordeling is verricht, de grondslag vormen, niet verenigbaar is met het Unierecht. De strijd van de betrokken plannen en programma’s met de SMB-richtlijn werkt dus door in de omgevingsvergunning, in die zin dat die vergunning weliswaar zelf niet in strijd is met de SMB-richtlijn, maar niettemin volgens het Hof in het Nevele-arrest toch niet verenigbaar is met het Unierecht.”

Als de desbetreffende overwegingen in het arrest letterlijk worden genomen, valt hier niks op af te dingen. Maar wij vinden dat er wel degelijk redenen zijn om aan de conclusie van het Hof te twijfelen. Wij hebben dit reeds uiteengezet in onze noot bij de rechtbankuitspraak. Onzes inziens is er bij de omgevingsvergunningen sprake van een uitsluitend nationaalrechtelijk gebrek (zie onze noot bij Rb. Midden-Nederland 17 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:627, M en R 2023/45, punt 6, 7 en 8).

6. De Afdeling had ervoor kunnen kiezen om het Hof middels het stellen van een prejudiciële vraag op basis van de (onder meer) door ons gegeven argumenten een uitspraak te laten doen over de vraag of in een casus als hier aan de orde wel sprake is van een Unierechtelijk gebrek. Daar heeft de Afdeling om haar moverende redenen niet voor gekozen. Maar dat zij zelf ook twijfels heeft bij de door haar geciteerde conclusie uit het Nevele-arrest, blijkt uit de Delfzijltussenuitspraak. In r.o. 60 van die uitspraak constateert de Afdeling dat bij de verlening van de omgevingsvergunning ten onrechte is uitgegaan van de windturbinebepalingen nu de vaststelling ervan niet door een plan-mer vooraf was gegaan. De Afdeling concludeert vervolgens niet dat er aan de omgevingsvergunning een Unierechtelijk gebrek kleeft, maar dat die vergunning in strijd met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in art. 3:2 Awb is verleend en niet berust op een deugdelijke motivering als bedoeld in art. 3:46 Awb. Dat betreffen uitsluitend nationaalrechtelijke gebreken.

Verplichting om onherroepelijke besluiten waaraan een Unierechtelijk gebrek kleeft te heroverwegen of in te trekken

7. Nu er volgens de Afdeling sprake is van een Unierechtelijk gebrek is het de vraag of het Unierecht ertoe verplicht de onherroepelijke omgevingsvergunningen te herzien of in te trekken. Deze vraag beantwoordt de Afdeling aan de hand van een aantal stappen, die zij enerzijds destilleert uit een aantal specifiek op de mer- en SMB-richtlijn toegespitste arresten, en anderzijds op vaste rechtspraak van het Hof aangaande het heroverwegen van onherroepelijke besluiten, en algemeen geldende Unierechtelijke beginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van procedurele autonomie, het beginsel van loyale samenwerking zoals vervat in art. 4 lid 3 VEU en het legaliteitsbeginsel. Hieronder lopen wij de verschillende stappen van de Afdeling langs.

Verplichting tot heroverweging of intrekking op grond van de mer- en SMB-richtlijn en daarop gebaseerde arresten

8. In de SMB-richtlijn of in de mer-richtlijn is geen regeling op grond waarvan (onherroepelijke) omgevingsvergunningen kunnen of moeten worden ingetrokken vanwege een Unierechtelijk gebrek. Een heroverwegings- en intrekkingsplicht volgt volgens de Afdeling evenmin uit het Nevele-arrest en het daarin aangehaalde Derrybrien-arrest (HvJ EU 12 november 2019, ECLI:EU:C:2019:955). Uit het Nevele-arrest kan een dergelijke verplichting niet worden afgeleid, omdat de prejudiciële vragen van de Belgische rechter, en dienovereenkomstig het oordeel van het Hof, enkel betrekking hadden op (de gevolgen van een Unierechtelijk gebrek op) een nog niet onherroepelijke vergunning. Hoewel de vergunningen in de Derrybrienzaak, anders dan in Nevele, wel onherroepelijk waren, meent de Afdeling dat hieruit evenmin een intrekkingsplicht kan worden afgeleid. Reden daarvoor is dat die zaak betrekking had op een hele andere context, namelijk een niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat vanwege het onjuist implementeren van de mer-richtlijn en het ontbreken van een milieueffectbeoordeling voor een windturbinepark in Derrybrien. Volgens ons had de Afdeling wat betreft Derrybrien kunnen volstaan dat die zaak handelt over een (onherroepelijke) vergunning waarvoor in strijd met de mer-richtlijn geen project-MER was gemaakt in verband waarmee evident sprake was van een Unierechtelijk gebrek. Dat is bij de aan de orde zijnde omgevingsvergunningen niet het geval.

Verplichting tot heroverweging of intrekking op grond van andere arresten van het Hof en algemene Unierechtelijke beginselen

9. In lijn met de door de Afdeling gewezen uitspraak ABRvS 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2573, M en R 2023/95, oordeelt de Afdeling dat op het intrekkingsverzoek de arresten Kühne & Heitz (HvJ EU 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17) en Byankov (HvJ EU 4 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:608) van toepassing zijn. Daaruit volgt dat ingevolge het Unierechtelijk rechtszekerheidsbeginsel een bestuursorgaan in beginsel niet terug hoeft te komen op onherroepelijk besluiten. Er zijn echter twee uitzonderingen.

10. Zo moet een bestuursorgaan een onherroepelijk besluit heroverwegen als aan de vier cumulatieve voorwaarden uit het Kühne & Heitz-arrest wordt voldaan. In de eerste plaats moet er een nationaalrechtelijke grondslag zijn om het besluit te heroverwegen. Die vindt de Afdeling in casu in art. 2.33 lid 1 onder a Wabo.

11. In de tweede plaats moet het besluit onherroepelijk zijn geworden als gevolg van een uitspraak van de hoogste nationale (bestuurs)rechter. Daarbij overweegt de Afdeling expliciet dat degene die om heroverweging verzoekt, ook degene moet zijn die tegen het oorspronkelijke besluit tot in hoogste instantie heeft geprocedeerd. Dat wordt helder door de Afdeling onderbouwd door (in r.o. 17.9) te verwijzen naar concrete overwegingen van het Hof in een aantal arresten (zie ook al R.J.G.M. Widdershoven, ‘Kühne & Heitz’, AB Klassiek 2022/26.4, par. b).

12. In de derde plaats moet de desbetreffende uitspraak, gelet op later gewezen rechtspraak van het Hof, berusten op een onjuiste uitleg van het Unierecht. Deze voorwaarde brengt volgens de Afdeling met zich dat in de desbetreffende uitspraak expliciet (bij wijze van exceptieve toetsing) moet zijn geoordeeld over de verenigbaarheid van de windturbinebepalingen met de SMB-richtlijn, zonder dat hier prejudiciële vragen over zijn gesteld. Uit r.o. 17.9 (derde alinea) kan worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat met het Nevele-arrest duidelijk is geworden dat haar eerdere uitspraken over de windturbinebepalingen in strijd met het Unierecht waren en dat daarmee aan de derde voorwaarde kan worden voldaan. Het is dus niet zo dat nooit aan de derde voorwaarde zou kunnen worden voldaan omdat het Hof niet zelf een oordeel heeft geveld over de vraag of de toenmalige Nederlandse windturbinebepalingen in strijd met de SMB-richtlijn zijn vastgesteld (zie in dit verband R.H.W. Frins & A.G.A. Nijmeijer, ‘Van Nevele naar Delfzijl en verder’, M en R 2021/120, p. 845).

13. Het mag zo zijn dat met het Nevele-arrest duidelijk is geworden dat eerdere uitspraken van de Afdeling over de windturbinebepalingen in strijd met het Unierecht waren, maar dat is pas door de Afdeling uitgesproken in de Delfzijltussenuitspraak. Bij de derde voorwaarde geldt daarom dat de desbetreffende uitspraak moet zijn gedaan voor de Delfzijltussenuitspraak (en niet al voor het Nevele-arrest; zie eveneens r.o. 17.9).

14. De vierde in Kühne & Heitz gestelde voorwaarde houdt in dat de betrokkene direct na kennisneming van het arrest van het Hof waaruit blijkt dat de nationale hoogste rechter een uitspraak heeft gedaan die berust op een onjuiste uitleg van het Unierecht, zich tot het bestuursorgaan heeft gewend met het verzoek om het desbetreffende besluit in te trekken dan wel anderszins te heroverwegen.

15. Als niet aan de Kühne & Heitz-voorwaarden wordt voldaan, dan kan heroverweging van een onherroepelijke vergunning alsnog verplicht zijn, namelijk als het legaliteitsvereiste zwaarder weegt dan het rechtszekerheidsvereiste (dat is de tweede hiervoor bedoelde uitzondering). Dat is in ieder geval zo, als het gaat om ernstige schendingen van fundamentele rechten of vrijheden die aan het besluit kunnen worden ontleend en het besluit langdurige rechtsgevolgen zal sorteren. Daarbij wijst de Afdeling met name op het Byankov-arrest.

Beoordeling van de voorliggende casus

16. Hoe pakt bovenstaande beoordeling in concreto uit voor de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw? De Afdeling overweegt dat in casu voor geen van appellanten wordt voldaan aan de derde Kühne & Heitz-voorwaarde, nu in de Afdelingsuitspraak waarmee de omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden niet (bij wijze van exceptieve toetsing) is geoordeeld over de verenigbaarheid van de windturbinebepalingen met de SMB-richtlijn. De Afdeling heeft eerder om dezelfde reden geoordeeld dat GS van Gelderland het verzoek om herziening van het inpassingsplan ‘Windpark Bommelerwaard-A2’ terecht hebben kunnen afwijzen. Zie ABRvS 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2573.

17. Gelet op het Byankov-arrest en de in lijn daarmee door het Hof gewezen andere arresten, is er volgens de Afdeling evenmin sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat het college toch verplicht was om de onherroepelijke omgevingsvergunningen te heroverwegen of in te trekken. Daarbij acht de Afdeling onder meer van belang dat het gaat om de niet-naleving van een meer procedurele bepaling van de SMB-richtlijn waarbij niet is geoordeeld dat de inhoudelijke normering die was neergelegd in windturbinebepalingen onverenigbaar was met het Unierecht. Van een (ernstige) schending van een fundamenteel recht of vrijheid die appellanten aan het Unierecht kunnen ontlenen, is naar het oordeel van de Afdeling geen sprake. Vervolgens wijst de Afdeling er nog op dat geen sprake is van voortdurende, met het Unierecht strijdige rechtsgevolgen, nu ten tijde van het weigeringsbesluit reeds bekend was dat er door het Rijk een plan-MER zou worden opgesteld met het oog op nieuwe, nog op te stellen regels voor windturbineparken.

18. Interessant is dat de nationaalrechtelijke grondslag die Afdeling noemt voor het heroverwegen van een onherroepelijke omgevingsvergunning (art. 2.33 lid 1 onder a Wabo) niet is teruggekeerd onder de Omgevingswet. In het Besluit kwaliteit leefomgeving (hierna: ‘Bkl’) zijn in afdeling 8.10 de redenen opgenomen op grond waarvan een omgevingsvergunning kan (of soms zelfs moet) worden gewijzigd of ingetrokken. Uit de NvT bij het Bkl leiden wij af dat dit een bewuste keuze is van de AMvB-wetgever. Zoals de Afdeling terecht opmerkt, verplichten de SMB-richtlijn noch de mer-richtlijn en de daarop gebaseerde arresten evenwel tot het intrekken van (onherroepelijke) vergunningen. Voor zover aan een omgevingsvergunning een “Nevele-gebrek” kleeft, moet, om aan de tweede Kühne & Heitz-voorwaarde te voldoen, naar huidig recht veelal worden teruggevallen op de algemene wijzigings- en intrekkingsbevoegdheden zoals neergelegd in afdeling 8.10 Bkl. De daarin opgenomen bepalingen hebben evenwel een, op het eerste oog, beperktere reikwijdte dan het voormalige art. 2.33 lid 1 onder a Wabo. Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat de lat om een geslaagd beroep op de Kühne & Heitz-voorwaarden te voldoen, nog hoger zal worden gelegd.

19. De Rechtbank Midden-Nederland is in haar bestreden uitspraak ook ingegaan op de vraag naar de verenigbaarheid van de tijdelijke overbruggingsreling windturbineparken met de SMB-richtlijn. Zie hierover punt 11 en 12 van onze noot bij die uitspraak. De Afdeling komt niet toe aan het beantwoorden van deze vraag (zie r.o. 17.20). Dat is jammer. Zeker omdat het Rijk van mening is dat wetten in formele zin geen plannen en programma’s in de zin van de SMB-richtlijn zijn en daarmee sowieso niet vallen binnen de reikwijdte van de SMB-richtlijn. Een twijfelachtige stellingname. Zie daarover enerzijds onze noot (onder punt 3) bij Rb. Oost-Brabant 16 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2931, M en R 2023/84 en anderzijds R.A.G. de Jonge, ‘Toepassing van de SMB-richtlijn op wet- en regelgeving. Hoe zit dat en wat zijn de gevolgen?’, TO 2023, afl. 2-3, p. 52-54. Anders dan ondergetekenden betwijfelt De Jonge of de grondslag in art. 82 e.v. GW een toereikende basis is om te kunnen stellen dat alle wetten in formele zin zijn voorgeschreven in de zin van de SMB-richtlijn. Wij delen die twijfel niet. Wij zijn van mening dat art. 82 e.v. GW specifieke bepalingen (in de zin van r.o. 35 van het Nevele-arrest) zijn waarmee een rechtsgrondslag wordt geboden voor de vaststelling van wetten in formele zin.

Klik hier voor onze annotatie bij de uitspraak van ABRvS 18 september 2024, ELCI:NL:RVS:2024:3755, inzake windpark De Rietvelden, M en R 2024/117.