Meer mer-beoordelingen onder de Omgevinsgwet: wat verandert er wel en wat niet?

M.A.A. Soppe en T. Rötscheid[1]

1                 Inleiding

Aangezien een uiteenzetting van de mer-regelgeving in de Omgevingswet (Ow) grotendeels een doublure zou opleveren met de bijdrage die Gundelach en Soppe hebben geschreven voor het Handboek Omgevingswet,[2] is voor deze bundel een andere invalshoek gekozen. Onze bijdrage is geheel gewijd aan het instrument van de mer-beoordeling. Bij de mer-beoordeling moet worden beoordeeld of een project of plan aanzienlijke effecten op het milieu kan hebben. Als dat zo is, dan zal er een milieueffectrapport (MER) moeten worden gemaakt.

Tot voor de inwerkingtreding van de Ow en van de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving was de mer-regelgeving met name te vinden in hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm) en in het Besluit milieueffectrapportage (Besluit mer). Nu is zij opgenomen in afdeling 16.4 Ow en in hoofdstuk 11 en in bijlage V van het Omgevingsbesluit (Ob).

Voor de project-mer-beoordeling wordt ook onder de vigeur van de Ow en de Ob gebruikgemaakt van een gesloten lijstenstelsel.[3] Daarin zijn de project-mer-beoordelingsplichtige projecten, gevallen en besluiten aangewezen. Voor de plan-mer is dat anders. Het lijstenstelsel uit het Besluit mer is vervangen door een open systeem. Verder brengen de Ow en de Ob mee dat in veel situaties in eerste instantie kan worden volstaan met een plan-mer-beoordeling, waar voorheen meestal een plan-mer was vereist. Naar onze mening een goede ontwikkeling omdat een mer-beoordeling ertoe leidt dat een MER alleen wordt opgesteld als de concrete omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

Vanwege de uitbreiding van de plan-mer-beoordelingsplicht en omdat de project-mer-beoordelingsplicht ook onder de Ow een veel ingezet instrument zal blijven, leek het ons zinvol om op de mer-beoordeling in te zoomen. Over onder meer de werkingssfeer (wanneer moet een mer-beoordeling?), de te volgen procedure en de inhoud van mer-beoordelingen heeft zich onder het oude recht veel jurisprudentie gevormd. Die zal vaak onverminderd relevant blijven vanwege de grote overeenkomsten tussen de Ow en het oude recht. Daar zal in deze bijdrage op worden ingegaan. Evenals op de verschillen met het oude recht. Omdat in de praktijk in het kader van de toepassing van de mer-(beoordelings)regelgeving nogal eens discussies ontstaan over de vraag wat de omvang van het project is waarvoor de mer(-beoordeling) moet worden gemaakt, wordt ook daar aandacht aan besteed.

Met de mer-regelgeving wordt onder meer uitvoering gegeven aan de implementatieverplichtingen van de mer-richtlijn^[4] en de smb-richtlijn.^[5] Nog meer dan onder het oude recht, is in de mer-regelgeving in de Ow en de Ob, op veel plaatsen nauwgezet aansluiting gezocht bij de formuleringen in deze richtlijnen. Zeker waar dat het geval is, is voor de uitleg van de desbetreffende bepalingen ook en soms zelfs vooral de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) van belang. Daar zal waar relevant naar worden verwezen. Wij vangen aan met een bespreking van de project-mer-beoordeling en richten ons daarna op de figuur van de plan-mer-beoordeling.

2          Project-mer-beoordeling

2.1       Bepalen project-mer-beoordelingsplicht; het wettelijk systeem uitgelegd

Paragraaf 16.4.2 Ow bevat de bepalingen over de project-mer(-beoordeling). De project-mer-beoordelingsplichtige gevallen en besluiten zijn in bijlage V bij het Ob aangewezen.[6] Dat is een uitputtend systeem. Dat wil zeggen dat daarbuiten geen project-mer-beoordelingsplicht bestaat. Dit is een voortzetting van het in de Wm en Besluit mer opgenomen systeem en door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) op dit punt gevormde jurisprudentie.[7] Bij het bepalen van de project-mer-beoordelingsplicht zijn de kolommen 1, 2, 3 en 4 van bijlage V bij het Ob relevant. In kolom 1 zijn de projecten opgenomen. In kolom 4 worden de project-mer-beoordelingsplichtige besluiten genoemd. Als in plaats van een project-mer-beoordelingsplicht een directe project-mer-plicht geldt, wordt dat aangegeven in kolom 2. Bij veel categorieën wordt in kolom 2 vermeld ‘niet van toepassing’ waardoor voor die projecten kan worden volstaan met een project-mer-beoordeling. De gevallen waaronder een project-mer-beoordeling moet worden verricht staan vermeld in kolom 3. Vaak zal het dan gaan om de oprichting/aanleg, wijziging en/of uitbreiding van een project. Bepaalde projecten zijn zowel in kolom 2 als in kolom 3 genoemd. In dat geval gaat kolom 2 (de project-mer-plicht) voor op kolom 3 (de project-mer-beoordelingsplicht).[8] Veel van de in kolom 2 van onderdeel D van de bijlage bij het voormalige Besluit mer opgenomen drempelwaarden zijn niet opgenomen in kolom 3 van bijlage V bij het Ob. Onder vigeur van de Wm en het Besluit mer bestond er voor zover de drempelwaarde in kolom 2 van onderdeel D van het Besluit mer niet werd overschreden, een informele project-mer-beoordelingsplicht. Onder de Ow en het Ob is sprake van één uniforme project-mer-beoordelingsprocedure (zie paragraaf 2.3) waardoor het stellen van drempelwaarden niet meer nodig was. In kolom 3 is nog slechts bij een klein aantal categorieën een drempelwaarde opgenomen. Het gaat dan om categorieën die niet onder de werkingssfeer van de mer-richtlijn vallen of waarvan de drempelwaarde in overeenstemming geacht wordt te zijn met de omschrijving van de betreffende categorie in bijlage II bij de mer-richtlijn.

De mer-(beoordelings)plichtige besluiten zijn aangewezen in kolom 4 van bijlage V bij het Ob. Het gaat dan bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, om een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit of het omgevingsplan. Behalve de in kolom 4 van bijlage V bij het Ob opgenomen besluiten, is in artikel 11.6 lid 3 sub a, b en d Ob voor alle categorieën mer-(beoordelings)plichtige projecten bepaald dat ook als mer-(beoordelings)plichtig besluit hebben te gelden: een projectbesluit ex artikel 5.44 Ow (met uitzondering van een projectbesluit van het dagelijks bestuur van het waterschap), regels in een omgevingsplan die zijn gericht op gemeentelijke projecten van publiek belang als bedoeld in artikel 5.55 Ow en besluiten als bedoeld in artikel 11.8 Ob. Wat betreft de laatste groep bepaalt artikel 11.8 lid 3 Ob dat in het geval het omgevingsplan in kolom 4 is aangewezen als mer-(beoordelings)plichtig besluit en voor het project een (buiten- of binnenplanse) omgevingsplanactiviteit nodig is, de mer-(beoordelings)plicht aan deze omgevingsvergunning is gekoppeld.

2.2         Reikwijdte projecten kolom 1 bijlage V bij het Ob; toepassing samenhang- en voorzienbaarheidscriterium

2.2.1    Interpretatie projecten kolom 1 bijlage V bij het Ob

De eerste vraag die bij de toepassing van de mer-beoordelingsregelgeving moet worden beantwoord, is of de voorgenomen activiteit beantwoordt aan een projectbeschrijving in kolom 1 van bijlage V bij het Ob. Bij de formulering van de in bijlage V bij het Ob voor de project-mer(-beoordeling) aangewezen projecten is vaak aansluiting gezocht bij de niet altijd even concrete omschrijvingen in de bijlagen I en II bij de mer-richtlijn. Dat gebeurde ook in het voormalige Besluit mer. De jurisprudentie van het HvJ EU en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) over de interpretatie van in (met name in kolom 1 en soms kolom 2) van bijlage V gebruikte begrippen, zoals de aanleg, uitbreiding of wijziging van een industrieterrein,^[9] jachthaven,^[10] autoweg,^[11] stedelijke ontwikkeling,^[12] conservenfabrieken,^[13] geïntegreerde chemische installatie,^[14] een industriële installatie bestemd voor de productie van elektriciteit, stoom en warm water[15] en permanente racebaan voor gemotoriseerde voertuigen,[16] blijft daarom nog altijd relevant. Bij de interpretatie van deze en andere op de mer-richtlijn geënte begrippen in bijlage V bij het Ob kan (blijkens de jurisprudentie) gebruik worden gemaakt van het in 2008 door de Europese Commissie opgestelde en in 2015 geactualiseerde guidance ‘Directive 85/337/EEC on the assessment of the effects of certain public and private projects on the environment (EIA Directive); Interpretation of definitions of certain categories of annex I and II of the EIA Directive.’^[17]

Onder de Ow wordt (onder meer in bijlage V bij het Ob) niet langer gesproken over ‘activiteiten’ zoals in de bijlage bij het voormalige Besluit mer, maar over ‘projecten’. In de oorspronkelijke versie van de Ow werd hiervoor dezelfde definitie als in artikel 1 lid 2 van de mer-richtlijn gehanteerd. Met de Invoeringswet Ow is er evenwel voor gekozen om het projectbegrip beter aan te laten sluiten bij de terminologie die al in de Ow wordt gehanteerd. Daarom wordt er in lijn met artikel 1.2 Ow gesproken over activiteiten die onderdelen van de fysieke leefomgeving wijzigen in plaats van andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever geen verschil wenst te maken tussen de reikwijdte van het projectbegrip in de Ow en het Ob en de reikwijdte ervan in de mer-richtlijn, zodat er ook hierom alle reden is om begrippen in bijlage V bij het Ob richtlijnconform uit te blijven leggen.[18]

2.2.2 Samenhang- en voorzienbaarheidscriterium; een of meer projecten in de zin van mer-regelgeving?

In artikel 11.7 lid 2 Ob staat dat bij het bepalen of sprake is van een project-mer-(beoordelings)plicht het gehele project in beschouwing moet worden genomen (met inbegrip van de grensoverschrijdende onderdelen). Dat is van belang voor zover er in kolom 2 van bijlage V bij het Ob drempelwaarden zijn opgenomen. Wordt daaronder gebleven dan is er sprake van een project-mer-beoordelingsplicht. Anders is er sprake van een directe project-mer-plicht. Door expliciet te bepalen dat bij onder meer deze toetsing het gehele project in ogenschouw genomen moet worden, wordt beoogd de zogenoemde ‘salamitechniek’ tegen te gaan. Dat wil zeggen dat projecten worden gesplitst in deelactiviteiten om bijvoorbeeld onder de directe project-mer-plicht uit te komen. Artikel 11.7 lid 2 Ob zegt op zichzelf niet wanneer activiteiten nu wel of niet als één project moeten worden beschouwd. Om te bepalen of sprake is van een of meer projecten is in de jurisprudentie van de Afdeling evenwel het samenhang- en voorzienbaarheidscriterium ontwikkeld. Deze jurisprudentie blijft onder de Ow onverminderd van belang. Overigens is die jurisprudentie niet alleen relevant voor de vraag voor het bepalen van de project-mer-(beoordelings)plicht, maar ook voor de reikwijdte van het op te stellen project-MER of de uit te voeren project-mer-beoordeling.

Bij het samenhangcriterium gaat het erom of de ontwikkelingen dermate met elkaar samenhangen dat zij voor toepassing van de mer-regelgeving als één project hebben te gelden. Of dat zo is, valt niet in algemene zin te zeggen, maar de Afdeling heeft in de loop der jaren wel enkele gezichtspunten ontwikkeld die hierbij in ogenschouw kunnen worden genomen. De al dan niet bestaande samenhang tussen activiteiten wordt beoordeeld aan de hand van (1) planologische en ruimtelijke samenhang; (2) projectmatige samenhang en/of (3) fysieke samenhang.

Een eerste indicatie of er sprake is van één activiteit in de zin van de mer-regelgeving is of de ruimtelijke overwegingen die daaraan ten grondslag liggen al dan niet gelijk zijn.[19] In dat kader is bijvoorbeeld relevant of de voorziene ontwikkelingen grote verschillen van elkaar vertonen.[20] Wanneer die ruimtelijke overwegingen blijken uit een ruimtelijk (beleids)plan, zoals een structuurvisie (of onder de Ow een omgevingsvisie) waarin bijvoorbeeld een bepaald gebied voor een grootschalige ontwikkeling is aangewezen, of uit andere beleidsdocumenten, dan kan dit aanleiding zijn om tussen de betreffende activiteiten die deel uitmaken van die ontwikkeling samenhang aan te nemen.[21] Dat is evenwel niet altijd zo. Zo heeft de Afdeling geoordeeld dat de omstandigheid dat er in het verleden een MER is opgesteld voor een gebied waar de voorgenomen ontwikkeling deel van uitmaakt, niet noodzakelijkerwijs betekent die die ontwikkeling dus onderdeel uitmaakt van één grotere (en in termen van de mer-regelgeving dezelfde) activiteit.[22]

Verder kan van belang zijn of de voorgenomen activiteiten in hetzelfde geografische gebied liggen (en mogelijk zelfs aangrenzend zijn of zich in elkaars directe nabijheid begeven).^[23] Dat dit aspect evenwel niet doorslaggevend hoeft te zijn om ontwikkelingen als één project in de zin van de mer-regelgeving aan te merken, illustreert een reeks uitspraken van de Afdeling inzake enkele bouwplannen (met de nadruk op wonen) in en nabij het centrum van Eindhoven.[24] De raad van de gemeente Eindhoven had vrij vlot achter elkaar drie bestemmingsplannen vastgesteld die allemaal voorzagen in soortgelijke ontwikkelingen (woningbouw en/of werk- en publieksgerichte functies) binnen hetzelfde geografische gebied (het stationsgebied in het centrum van Eindhoven). Voor de plannen waren evenwel afzonderlijke mer-beoordelingen verricht (en mer-beoordelingsbesluiten genomen) waarin voor iedere ontwikkeling apart werd geconcludeerd dat er geen aanzienlijke milieueffecten op zouden treden. Appellanten voerden aan dat de planontwikkelingen dermate samenhang met elkaar vertoonden, dat zij voor de toepassing van de mer-regelgeving als één activiteit moesten worden aangemerkt (en daarvoor dus één (integrale) mer-beoordeling verricht had moeten worden). De Afdeling wierp dit betoog van de hand en oordeelde dat er tussen de planontwikkelingen niet was gebleken van een dermate organisatorische, financiële of bouwkundige samenhang dat deze voor de toepassing van de mer-regelgeving één activiteit vormden. Voor de Eindhovense woningbouwplannen waren bovendien afzonderlijke bestemmingsplanprocedures doorlopen. Ook dat kan een indicatie zijn dat van samenhang tussen soortgelijke activiteiten geen sprake is.[25] Daar staat tegenover dat als de voorgenomen activiteiten in één bestemmingsplan zijn opgenomen, dat een aanwijzing vormt dat er in termen van de mer-regelgeving sprake is van een samenhangende activiteit.^[26] Dat is helemaal zo, als de voorgenomen activiteiten in één bestemming zijn bestemd.[27] Het feit dat de verschillende ontwikkelingen eigen voorzieningen, zoals eigen parkeergelegenheid, hebben, is eveneens een indicatie dat van één activiteit in de zin van de mer-regelgeving geen sprake is.[28]

De Afdeling kijkt niet alleen naar de geografische nabijheid van de ontwikkelingen, maar ook of er bijvoorbeeld in financiële en organisatorische zin sprake is van samenhang (‘projectmatige samenhang’). Daarbij speelt bijvoorbeeld of de activiteiten door middel van een integrale projectmatige aanpak worden uitgevoerd.[29] Het feit dat de ontwikkelingen door verschillende exploitanten worden geëxploiteerd kan een indicatie zijn dat van samenhang geen sprake is.[30] Maar als die exploitanten gezamenlijk optrekken en één integrale aanvraag voor een besluit hebben ingediend, is dat wel reden om van samenhang uit te gaan.^[31]

Als er tussen diverse activiteiten sprake zal zijn van bouwkundige verbindingen, dan is dat een indicatie dat sprake is van samenhang.^[32] Ontbreekt een bouwkundige verbinding, dan is dat een aanwijzing dat er geen sprake is van samenhang.^[33] Dat is zeker het geval als de verschillende activiteiten op enige afstand van elkaar zijn gesitueerd.^[34]

Ook wanneer er tussen twee of meer activiteiten in termen van de toepassing van de mer-regelgeving voldaan wordt aan het samenhangcriterium, betekent dat nog niet dat er sprake is van één project waarvoor één integrale mer-(beoordelings)procedure moet worden doorlopen. Wil daartoe een verplichting bestaan, dan zullen de ontwikkelingen ook concreet voorzienbaar moeten zijn (voorzienbaarheidscriterium).

Als slechts in algemene zin wordt aangegeven dat met een vergunningaanvraag om een veehouderij geen eindsituatie is beoogd en dat de mogelijkheid wordt opengehouden om in de toekomst uit te breiden, dan is dat geen voorzienbare concrete uitbreidingsontwikkeling die moet worden gezien als deel van de mer-(beoordelings)plichtige activiteit.^[35] Als in een bestemmingsplan wordt voorzien in een tramverbinding van een bepaald stadsdeel naar het centrum en de plannen om dit tracé in de toekomst mogelijk uit breiden tot een regionaal tracé nog onzeker zijn, dan hoeft de mer-(beoordelings)plicht zich niet ook tot dat regionale tracé uit te strekken.^[36] Uit een ter inzage gelegd voorontwerpbestemmingsplan en een voorbereidingsbesluit dat is genomen met het oog op bouwontwikkelingen leidt de Afdeling af dat er ten tijde van de vaststelling van een bestemmingsplan sprake is van een voorzienbare ontwikkeling die had moeten worden meegenomen ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een mer-(beoordelings)plichtige activiteit.^[37] Het feit dat een ontwikkeling is opgenomen in een stedenbouwkundige visie van de gemeenteraad, heeft de Afdeling onvoldoende geacht om een voorzienbare ontwikkeling aan te nemen, nu de visie geen concrete voornemens bevat.^[38] Ook soortgelijke uitspraken maken duidelijk dat het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van voorzienbare ontwikkelingen sterk casuïstisch is.[39] Dat het onder omstandigheden voor een appellant lastig kan zijn om aan te tonen dat een ontwikkeling al dan niet voorzienbaar is, volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2011.^[40] Onder verwijzing naar een kort na vaststelling van het bestreden besluit opgestarte mer-procedure waar de ontwikkeling zoals neergelegd in het bestreden besluit onderdeel van uitmaakt, merken appellanten ter zitting op dat de raad ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit had moeten kunnen voorzien dat er een (beoordelings)plicht tot het maken van een MER bestond. De raad merkt in reactie op de zitting op dat er sprake was van onverwacht snelle ontwikkelingen, waar toen nog geen concreet zicht op was. Naar het oordeel van de Afdeling heeft appellant niet aannemelijk gemaakt dat deze ontwikkelingen al ten tijde van het nemen van het bestreden besluit voorzienbaar waren.

Er wordt door het bevoegd gezag verstandig aan gedaan om de bestuurlijke ‘keuze’ om ontwikkelingen al dan niet als één project in de zin de mer-regelgeving aan te merken, steeds kenbaar en navolgbaar te onderbouwen. De jurisprudentie wijst uit dat de Afdeling dergelijke onderbouwingen doorgaans accordeert. Ontbreekt een onderbouwing voor het standpunt dat er geen sprake is van samenhang tussen verschillende activiteiten, dan kan de Afdeling soms wel tot een andersluidend oordeel komen.[41] Verder beziet de Afdeling ook of er sprake is van consistentie in het bestuurlijk handelen. Wat dat laatste betreft, doelen wij bijvoorbeeld op de casus waarin ten tijde van de vaststelling van een bestemmingsplan nadrukkelijk door de raad is gesteld dat het plan onderdeel uitmaakt van een groter geheel (bijvoorbeeld de eerste fase in de ontwikkeling van een groter industrieterrein), maar waarin de raad daar in de beroepsprocedure (zonder nadere besluitvorming) op terug komt.[42] Ook zij gewezen op de uitspraak inzake de Delftse tiny houses. Onder meer uit het feit dat in het oorspronkelijke opgestelde MER voor de transformatie van Schieoevers-Noord nauwelijks is ingegaan op de tijdelijke tiny houses, leidt de Afdeling af dat die tijdelijke woningen door het gemeentebestuur niet als integraal onderdeel van de gebiedsontwikkeling werden gezien. Dat het gemeentebestuur daar later kennelijk anders over dacht, maakt niet dat de tiny houses alsnog integraal onderdeel zijn gaan uitmaken van het stedelijk ontwikkelingsproject Schieoevers-Noord.[43]

2.2.3    Geen vrijwillig MER als er sprake is van mer-beoordelingsplicht

Wanneer een initiatiefnemer ervoor kiest om geen project-mer-beoordelingsprocedure te doorlopen maar in plaats daarvan aangeeft dat hij een project-MER opstelt, wordt vaak gesproken over een vrijwillige mer-procedure. Die woordkeuze is niet gelukkig. Als de mer-beoordelingsprocedure niet wordt doorlopen staat niet vast dat het desbetreffende project geen aanzienlijke milieugevolgen zal hebben waardoor het opstellen van een project-MER verplicht is. Dit MER dient zowel wat betreft de procedure van totstandkoming als wat betreft de inhoud aan de wettelijke eisen te voldoen. Dat is expliciet door de Afdeling uitgesproken.[44] De Afdeling refereert in haar uitspraak niet aan het voormalige artikel 7.18 onderdeel b Wm. Daarin was vastgelegd dat wanneer een initiatiefnemer van een mer-beoordelingsplichtige activiteit op voorhand aangeeft een project-MER op te stellen, hij ook verplicht is om dat te doen. Omdat die verplichting reeds voortvloeit uit het gegeven dat in die situatie niet is vastgesteld dat het voorliggende besluit geen aanzienlijke milieueffecten zal hebben, is dit in de Ow en/of het Ob niet expliciet vastgelegd. De uitspraak van de Afdeling blijft onzes inziens dan ook onverkort van belang onder vigeur van de Ow.

Van een vrijwillig opgesteld MER is alleen sprake als daarvoor geen enkele juridische basis aanwezig is.[45] Wanneer een vrijwillige mer niet beantwoordt aan de wettelijke eisen zoals die worden gesteld aan de project-mer, dan heeft dat in beginsel geen juridische consequenties voor het desbetreffende besluit.[46] Vanwege deze consequentie is het beter niet te spreken van een vrijwillige mer, als daarmee wordt gedoeld op het aanstonds opstellen van een project-MER zonder eerst een project-mer-beoordelingsprocedure te doorlopen.

2.3       Procedure

2.3.1    Aanmeldingsnotitie

Onder de Ow wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen de formele project-mer-beoordeling en de informele (vormvrije) project-mer-beoordeling.[47] De Ow en het Ob voorzien in één uniforme project-mer-procedure. De project-mer-beoordelingsprocedure vangt aan met de mededeling van initiatiefnemer dat hij voornemens is een project-mer-beoordelingsplichtige activiteit te verrichten.[48] Deze mededing staat in de praktijk beter bekend als de aanmeldingsnotitie. Als er sprake is van een besluit op aanvraag, dan moet de aanmeldingsnotitie bij de aanvraag worden gevoegd.[49] Is dit verzuimd, dan wordt de aanvraag pas buiten behandeling gelaten nadat de aanvrager in de gelegenheid is gesteld dit gebrek te herstellen.[50] De aanmeldingsnotitie kan achterwege blijven als initiatiefnemer besluit direct een MER op te stellen.[51] In dat geval gelden de regels voor de project-mer-procedure. Ook in de situatie dat het bevoegd gezag en initiatiefnemer dezelfde zijn, bijvoorbeeld in het geval van een door de raad ambtshalve vast te stellen (wijziging van een) omgevingsplan voor een stedelijk ontwikkelingsproject, moet een (interne) mededeling worden gedaan. Dat was anders onder de Wm en het Besluit, waarin er in die situatie geen aanmeldingsnotitie hoefde te worden opgesteld.[52] De aanmeldingsnotitie bevat in ieder geval de informatie over de fysieke kenmerken van het project, de locatie en de mogelijk aanzienlijke milieueffecten van het project.[53] Aan de hand van die informatie dient het bevoegd gezag vervolgens binnen zes weken een beslissing te nemen omtrent de vraag of voor de voorgenomen activiteit vanwege aanzienlijke milieugevolgen een MER moet worden gemaakt.[54] De aanvraag wordt aangehouden totdat het bevoegd gezag de mer-beoordelingsbeslissing heeft genomen. Vaak zal die beslissing inhouden dat het opstellen van een MER vanwege het ontbreken van aanzienlijke milieugevolgen niet nodig is. In dat geval kan de aanvraag inhoudelijk worden behandeld. Als er wel een MER moet worden gemaakt, dan wordt de aanvraag afgewezen. Om alsnog een vergunning te kunnen verkrijgen, zal opnieuw een aanvraag moeten worden ingediend en dan ditmaal met het MER.[55]

2.3.2    Is het nemen van een expliciet mer-beoordelingsbesluit ook onder de Ow verplicht?

Op grond van artikel 11.11 lid 2 Ob dient het resultaat van de beoordeling met bijbehorende motivering opgenomen te worden in het mer-beoordelingsplichtige besluit en, voor zover hier sprake van is, in het ontwerp van dat besluit. Onder het oude recht was evident dat het oordeel of al dan niet een mer moet worden verricht, werd vervat in een los van het mer-beoordelingsplichtige besluit te nemen besluit: het mer-beoordelingsbesluit of de mer-beoordelingsbeslissing.[56] Het besluit moest bovendien zijn genomen voordat het ontwerp van het mer-beoordelingsplichtige besluit ter inzage was gelegd. Lange tijd was het ontbreken van zo’n besluit een fundamenteel gebrek wat kon leiden tot vernietiging van het mer-beoordelingsplichtige besluit.[57] Meer recent is duidelijk geworden dat de Afdeling daarop is teruggekomen en het mogelijk acht dat het ontbreken van een mer-beoordeling en het daarmee samenhangende mer-beoordelingsbesluit reparabel is in het kader van een bestuurlijke lus.[58]

Er bestaat discussie over de vraag of het nemen van een expliciet mer-beoordelingsbesluit ook onder de Ow verplicht is. Uit de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Ow lijkt te volgen dat de wetgever dit niet noodzakelijk acht en in dit verband wenst aan te sluiten bij de plan-mer-beoordelingsprocedure, waarin het nemen van een expliciet mer-beoordelingsbesluit niet verplicht is (zie paragraaf 3.4).[59] Wij menen echter dat dit onjuist is. In artikel 11.11 lid 1 Ob wordt nadrukkelijk gesproken over een beslissing omtrent de vraag of er aanzienlijke milieueffecten optreden die het opstellen van een MER rechtvaardigen. De in artikel 11.11 lid 2 Ob opgenomen verplichting om het resultaat van deze project-mer-beoordeling in het (ontwerp van het) mer-beoordelingsplichtige besluit te vervatten, staat hier los van. Voor zover artikel 11.11 Ob evenwel ruimte laat voor discussie, moet die bepaling volgens ons mer-richtlijnconform worden geïnterpreteerd, hetgeen met zich brengt dat de verplichting tot het nemen van een expliciet mer-beoordelingsbesluit ook onverkort onder de Ow blijft bestaan. De mer-richtlijn verplicht tot het nemen van een afzonderlijke (dus los van het mer-beoordelingsplichtige besluit) beslissing.[60] Dat leiden wij onder meer af uit artikel 4 lid 6 mer-richtlijn. Dat artikellid vereist dat dat het besluit (of al dan niet een MER moet worden opgesteld) binnen een termijn van 90 dagen moet worden genomen en impliceert daarmee dat het antwoord op de vraag of een MER moet worden gemaakt, wordt vervat in een los van het mer-beoordelingsplichtige besluit (waarvoor op grond van (Europese) sectorale wetgeving immers eigen beslistermijnen gelden) te nemen beslissing.[61]

2.3.3    Motivering, kennisgeving en rechtsbescherming mer-beoordelingsbesluit

De inhoudelijk motivering van het oordeel dat geen MER hoeft te worden gemaakt, kan in het mer-beoordelingsbesluit zelf worden opgenomen, maar vaker zal worden volstaan met een verwijzing naar de aanmeldingsnotitie en de daarin opgenomen informatie. Deze werkwijze is door de Afdeling onder het oude recht geaccordeerd en er is geen reden dat dit thans anders zal zijn.^[62] Het lijkt ons tevens mogelijk dat het mer-beoordelingsbesluit gelijktijdig, dat wil zeggen bij afzonderlijk beslispunt, wordt genomen met het mer-beoordelingsplichtige besluit.[63] Het oude artikel 7.17 lid 5 Wm schreef voor dat van het mer-beoordelingsbesluit afzonderlijk kennis moest worden gegeven. Een equivalent van dat artikel ontbreekt in de Ow. Omdat de beslissing wel kwalificeert als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onzes inziens teruggevallen op de algemene regels omtrent de bekendmaking van besluiten. De bekendmaking van besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht (zoals ambtshalve te nemen besluiten) geschiedt door plaatsing daarvan in het door het betreffende overheidsorgaan uitgegeven publicatieblad.[64] Bekendmaking van tot een of meer belanghebbenden gerichte besluiten (waaronder besluiten op aanvraag) geschiedt daarentegen door toezending aan hen, onder wie de aanvrager.[65] Van de bekenmaking moet voorts mededeling worden gedaan aan degenen die bij de voorbereiding hun zienswijze naar voren hebben gebracht en aan geraadpleegde adviseurs.[66] Omdat de mer-richtlijn voorschrijft dat het besluit omtrent het al dan niet volgen van de mer-procedure openbaar wordt gemaakt, lijkt voor besluiten tot een of meer belanghebbende gericht een met de mer-richtlijn strijdige situatie te ontstaan.[67] Voor zover het mer-beoordelingsplichtige besluit evenwel wordt voorbereid door middel van afdeling 3.4 Awb, hetgeen vaak (maar niet altijd) zo zal zijn, vereist artikel 3:11 Awb dat bij het ontwerp van het te nemen besluit ook de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp ter inzage worden gelegd. Het mer-beoordelingsbesluit zelf, maar ook de aan daaraan ten grondslag gelegde aanmeldingsnotitie, zijn onzes inziens te beschouwen als artikel 3:11 Awb-stukken, zodat deze bij het ontwerpbesluit ter inzage gelegd moeten worden.[68]

Het mer-beoordelingsbesluit kwalificeert als een voorbereidingsbeslissing in de zin van artikel 6:3 Awb en is daarmee in beginsel niet zelfstandig appellabel.[69] Als gevolg hiervan zal een ingediend bezwaar of beroep tegen een mer-beoordelingsbesluit niet-ontvankelijk worden verklaard. Bezwaren over het mer-beoordelingsbesluit zullen in de procedure tegen het mer-beoordelingsplichtige besluit aangevoerd moeten worden. Dat is alleen anders als het voor een belanghebbende onevenredig bezwarend is om deze rechtsgang af te wachten. In dat geval is het mer-beoordelingsbesluit wel zelfstandig appellabel. Deze situatie doet zich alleen voor als het mer-beoordelingsbesluit luidt dat er een MER moet worden gemaakt. Degene die daartoe verplicht wordt, kan zelfstandig tegen deze beslissing rechtsmiddelen aanwenden. Voor deze groep is het onevenredig bezwarend om eerst een MER op te (laten) stellen (en te betalen), om vervolgens in het kader van de procedure tegen het mer-beoordelingsplichtige besluit aan te voeren dat het opstellen van een MER niet noodzakelijk is.[70]

De Afdeling heeft in november 2020 een overzichtsuitspraak gedaan over onder meer de betekenis van het relativiteitsvereiste.[71] Hetgeen de Afdeling daarin heeft geoordeeld over het relativiteitsvereiste in relatie tot de mer-regelgeving zal onder de Ow onverminderd relevant blijven. Volgens de Afdeling strekt de mer-regelgeving tot bescherming van het milieu. De bescherming van mensen maakt deel uit van het milieubelang. De Afdeling baseert zich daarbij onder meer op de mer-richtlijn. Omdat het belang van bescherming van de mens deel uitmaakt van het milieubelang, strekt de verplichting om aan de hand van een MER of mer-beoordeling de gevolgen van een project voor het milieu inzichtelijk te maken ook tot bescherming van het belang van een goed woon- en leefklimaat en verblijfsklimaat.[72] Als het mer-(beoordelings)plichtige besluit derhalve gevolgen heeft voor het woon- en leefklimaat en verblijfsklimaat van appellanten dan kan het relativiteitsvereiste niet in de weg staan aan een inhoudelijke beoordeling van beroepsgronden met betrekking tot de mer(-beoordeling). Een redelijke toepassing van het relativiteitsvereiste ex artikel 8:69a Awb brengt evenwel met zich dat appellanten die zich niet kunnen beroepen op de normen van sectorale wetgeving, zoals de Wet natuurbescherming (Wnb), omdat die normen kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen, zich evenmin op die normen kunnen beroepen over de boeg van de MER of de mer-beoordeling.[73]

2.4       Inhoud mer-beoordeling

Op grond van artikel 16.43 lid 3 sub a Ow dient het bevoegd gezag bij de beoordeling van de vraag of een project aanzienlijke milieueffecten kan hebben, rekening te houden met de relevante criteria uit bijlage III bij de mer-richtlijn. Gekeken dient onder meer te worden naar (1) de kenmerken van het project, (2) de plaats van het project en (3) de kenmerken van het potentiële effect. Ter invulling van deze criteria zijn in bijlage III verschillende subcriteria genoemd. Het gaat dan onder andere om de omvang van het project en de duur en frequentie van het effect. Op grond van artikel 16.43 lid 3 sub b Ow mag bij de mer-beoordeling ook uit eerdere controles worden geput of beoordelingen van milieueffecten op basis van andere Europese richtlijnen. De mer-beoordeling moet uiteindelijk een integrale beoordeling bevatten van de mogelijk aanzienlijke milieueffecten.[74] Dat brengt met zich dat de beoordeling nadrukkelijk meer behelst dan de optelsom van de voor het besluit uitgevoerde sectorale milieuonderzoeken.[75] De omstandigheid dat aan bepaalde milieuregels wordt voldaan mag wel worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van aanzienlijke milieugevolgen. Ook mitigerende maatregelen mogen, anders dan compenserende maatregelen, worden betrokken in de mer-beoordeling.[76] Als aanzienlijke milieueffecten niet kunnen worden uitgesloten, zal een project-mer moeten worden opgesteld.^[77] De uitkomst van een mer-beoordeling is overigens in de regel dat een MER niet nodig is.^[78] In de mer-beoordeling behoeft geen alternatievenonderzoek te worden verricht.^[79]

3          Plan-mer-beoordeling

3.1       Werkingssfeer

De figuur van de plan-mer-beoordeling, die sinds eind 2020 als gevolg van de inwerkingtreding van de twintigste tranche Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet in ons rechtsstelsel is ingebed,^[80] heeft onder de Ow een aanmerkelijk prominentere plek gekregen. Vaker dan onder het oude recht zal kunnen worden volstaan met een plan-mer-beoordeling.

3.1.1    De plan-mer-(beoordelings)plicht onder de Ow

Anders dan onder het Besluit mer geldt onder de Ow niet langer een gesloten lijstenstelsel met een limitatieve opsomming van kaderstellende plannen. Op hoofdlijnen bevat de Ow twee grondslagen voor de plan-mer-(beoordelings)plicht. Op grond van artikel 16.36 lid 1 en 2 Ow moet een plan-MER worden gemaakt voor:

1. plannen of programma’s die het kader vormen voor mer-(beoordelings)plichtige besluiten over mer(-beoordelings)plichtige projecten of;
2. als voor een plan of programma op grond van artikel 16.53c Ow een passende beoordeling moet worden gemaakt.

Wanneer het plan of programma het gebruik bepaalt van kleine gebieden op lokaal niveau of wanneer sprake is van kleine wijzigingen van een bestaand plan of programma, kan in eerste instantie worden volstaan met een plan-mer-beoordeling. Dat is evenwel alleen zo voor zover het plan of programma geen betrekking heeft op (direct) project-mer-plichtige projecten.[81] Voor een plan of programma dat het kader vormt voor andere projecten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben (maar niet mer-plichtig of mer-beoordelingsplichtig zijn), geldt eveneens een plan-mer-beoordelingsplicht.[82]

3.1.2    Plan of programma

In artikel 16.34 lid 1 Ow is gedefinieerd wat in paragraaf 16.4.1 Ow moet worden verstaan onder ‘plannen of programma’s’. Daarbij heeft de wetgever een-op-een aansluiting gezocht bij de bewoordingen zoals opgenomen in artikel 2 onder a smb-richtlijn. Dat artikellid vereist dat een plan of programma:

1. door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau wordt opgesteld en/of vastgesteld (…) en;
2. door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen wordt voorgeschreven.

Naast deze ‘open bepaling’ is in artikel 16.34 lid 2 Ow een aantal instrumenten aangewezen dat in ieder geval als plan of programma heeft te gelden. Het gaat dan om de omgevingsvisie, het programma, het omgevingsplan en de voorkeursbeslissing.[83]

Een plan of programma dient door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen te zijn ‘voorgeschreven’. Dat houdt in dat in die bepalingen het bevoegd gezag en de procedure voor de vaststelling van het plan of programma zijn vastgelegd. Niet is vereist dat er een verplichting bestaat het plan of programma daadwerkelijk vast te stellen.[84] Wat onder ‘een op grond van een bestuursrechtelijk bepaling’ voorgeschreven plan of programma moet worden verstaan volgt niet uit de Ow, noch uit de daarbij behorende parlementaire geschiedenis. Wel kan worden gewezen op de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke implementatie van de smb-richtlijn. Daarin wordt opgemerkt dat bij deze term kan worden gedacht aan:

‘concrete bestuursrechtelijke besluiten, bijvoorbeeld die van een hoger bestuursorgaan met binding voor een lager bestuursorgaan of van een democratisch gekozen orgaan voor een uitvoerend orgaan, met toepassing van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot stand gekomen bepalingen in hogere plannen zelf, voorzover zij een ver strekkende, niet noodzakelijkerwijs volledige binding hebben’.[85]

De uitleg van de Nederlandse wetgever lijkt in lijn te zijn met de uitleg die het HvJ EU aan deze woordgroep heeft gegeven.[86] Volgens het HvJ EU moet artikel 2 sub a smb-richtlijn zo worden uitgelegd dat zij in beginsel ook ziet op plannen die zijn vastgesteld op basis van een rechtsgrondslag die wordt geboden in een ander plan. Een andere uitleg zou betekenen dat de lidstaten de plan-mer-plicht eenvoudig zouden kunnen omzeilen door deze elementen in een ander document onder te brengen. Voor de Nederlandse praktijk brengt dit met zich dat ook politiek-bestuurlijke besluiten of beleidskaders die hun grondslag ontlenen aan een ander plan waarin het bevoegd gezag en de procedure staan beschreven, plan-mer-plichtig kunnen zijn.[87] Voor zover die plannen niet in de onderdelen C en D van het Besluit mer als kolom 3-plan waren aangewezen, betreft dit een uitbreiding van de plan-mer-(beoordelings)plicht ten opzichte van het oude recht.[88] Dat een plan in samenwerking met een private partij, bijvoorbeeld initiatiefnemer, wordt voorbereid, doet aan het ‘plan of programma-karakter’ niet af.[89] Artikel 2 sub a smb-richtlijn vereist slechts dat het plan of programma moet worden opgesteld en/of vastgesteld op nationaal, regionaal of lokaal niveau. Als het plan is vastgesteld door het bevoegd gezag wordt reeds aan dit vereiste voldaan.

3.1.3    Het plan of programma dient betrekking te hebben op bepaalde sectoren

Op grond van artikel 3 lid 2 sub a smb-richtlijn moet voor een plan of programma een plan-MER worden gemaakt indien dat wordt voorbereid met betrekking tot de sectoren landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik dat het kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage I en II bij de mer-richtlijn genoemde projecten. Het gaat erom dat het plan of programma in ieder geval (mede) betrekking heeft op een van de sectoren.[90] De plan-mer-(beoordelings)plicht in de Ow is niet gekoppeld aan de toepasselijkheid van een van deze sectoren. Daarmee is gekozen voor een (enigszins) ruimere werkingssfeer dan waartoe de smb-richtlijn strikt genomen verplicht.

3.1.4    Het plan of programma vormt het kader voor mer-(beoordelings)plichtige projecten

De plan-mer-plicht geldt alleen voor plannen of programma’s die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in de bijlage I en II bij de mer-richtlijn genoemde projecten. Omdat in de Ow wat betreft kaderstelling een-op-een wordt aangesloten bij de smb-richtlijn, zal dat begrip dezelfde inhoud hebben als in de smb-richtlijn. Relevant is derhalve de wijze waarop het HvJ EU invulling heeft gegeven aan het begrip ‘kaderstelling’. Omdat de arresten van het HvJ EU zich soms moeilijk laten lezen en sterk casuïstisch zijn, is het lastig daaruit algemene criteria te destilleren die voor de praktijk van pas kunnen komen. Dat neemt niet weg dat wij wel een poging wagen en op basis van een analyse van de arresten voorzichtig de volgende conclusies trekken:

1. De vraag of sprake is van kaderstelling vergt een onderzoek naar de inhoud en doelstelling van de betreffende regeling, waarbij rekening dient te worden gehouden met de omvang van de milieubeoordeling van de projecten als bedoeld in bijlage I en II bij mer-richtlijn.[91]
2. Het plan of programma moet ‘een groot pakket van criteria en modaliteiten’ bevatten voor de goedkeuring en de uitvoering van een of meer projecten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben.[92] Het gaat daarbij met name om regels die gaan over de ligging, locatie, aard, omvang en gebruiksvoorwaarden van voormelde projecten.[93] Niet vereist lijkt te zijn dat hierin al specifieke en definitieve keuzes worden gemaakt, noch dat het uitsluitend om positief geformuleerde voorschriften moet gaan.
3. Niet van belang is of het pakket een volledig en uitputtend kader vormt.[94] Uitsluitend relevant is of de milieueffecten die uit de criteria voortvloeien aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben.
4. Voor bevoegde gezagen puur indicatieve plannen zijn in ieder geval niet kaderstellend.[95]
5. Voor zover een plan of programma enkel het kader vormt voor andere dan de in bijlage I en II bij de mer-richtlijn genoemde projecten, is geen sprake van een plan of programma in de zin van artikel 3 lid 2 sub a van de smb-richtlijn.[96]

Deze criteria toepassende oordeelde het HvJ EU dat een op grond van de Nitraatrichtlijn opgesteld actieprogramma dat concrete en verplichte maatregelen bevatte over het moment en de hoeveelheid van het lozen en opslaan van meststoffen en dierlijk mest, kaderstellend was.[97] Van kaderstelling was ook sprake in het geval van een nationale regeling waarmee was voorzien in de verhoging van de capaciteit van bestaande afvalverbrandingsinstallaties en de bouw van nieuwe installaties.[98] Ook een Belgische regeling waarin technische normen voor geluid, schaduw en herstelverplichtingen voor windturbines waren opgenomen, betrof volgens het HvJ EU een kaderstellend plan of programma.[99] Hetzelfde gold voor een stedenbouwkundige verordening waarin voor een bepaald gebied (procedure)regels waren vervat over het aantal en de omvang van gebouwen en de inrichting van de publieke ruimte.[100] Een regeling op grond waarvan van andere (kaderstellende) plannen of programma’s mag worden afgeweken, kan daarnaast op zichzelf beschouwd ook een kaderstellend plan of programma zijn.[101] In 2020 oordeelde het HvJ EU over een Vlaamse milieuregeling en Omzendbrief, laatstgenoemde onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter, met verschillende rechtstreeks werkende bepalingen voor de bouw van windmolens, waaronder begrepen maatregelen inzake slagschaduw, geluidsnormen en lichtschittering, dat het kaderstellende plannen of programma’s zijn.[102]Als een besluit slechts een samenvatting behelst van elders vastgelegde doelstellingen en ook voor het overige een puur indicatief karakter heeft, is van kaderstelling daarentegen geen sprake.[103] Ook een besluit waarmee algemene verbodsbepalingen en vergunningsplichten waren vastgesteld met het oog op natuur- en landschapsbescherming is volgens het HvJ EU niet kaderstellend. In dat besluit was onder meer bepaald dat voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden bijvoorbeeld het (ingrijpend) wijzigen van straten, (water)wegen of het rooien van bossen, een vergunning moest worden verkregen. Het HvJ EU oordeelde dat dergelijke activiteiten onder de in bijlage I en II bij de mer-richtlijn genoemde projecten kunnen vallen. Maar de verbodsbepalingen bevatte geen ‘groot pakket aan criteria of modaliteiten’ over de ligging, aard, omvang en gebruiksvoorwaarden van dergelijke projecten, of de toewijzing van hulpbronnen in verband met die projecten. In wezen gold slechts één algemene voorwaarde, namelijk dat de voorgenomen activiteit niet het karakter van het gebied zou aantasten en niet indruist tegen de beschermingsdoelstellingen. Daarmee wordt weliswaar enige invloed uitgeoefend op de locatie van de projecten, doordat het moeilijker is te kiezen voor een locatie binnen het aangewezen gebied, maar niet kan volgens het Hof worden gesproken van ‘een set voldoende getailleerde regels over de inhoud, voorbereiding en uitvoering’ van de projecten als genoemd in bijlage I en II bij de mer-richtlijn en daarmee niet van kaderstelling.[104]

In de praktijk deed zich onder het oude recht regelmatig de vraag voor of een plan of programma ook nog kaderstellend kon zijn voor reeds verleende vergunningen. Als de vergunning uiterlijk onherroepelijk was op het moment dat de Afdeling over het plan of programma oordeelde en deze een-op-een was ingepast, was van kaderstelling geen sprake.[105] Ook wanneer voor het plan en het vergunningenbesluit toepassing was gegeven aan de coördinatieregeling was van kaderstelling geen sprake.[106] Deze jurisprudentie blijft onder de Ow onzes inziens onverminderd relevant.

3.1.5    Plan-mer-plicht vanwege verplichting tot het verrichten van een passende beoordeling

Een tweede grondslag voor de directe plan-mer-plicht is de situatie dat er voor een plan of programma een passende beoordeling moet worden gemaakt op grond van artikel 16.53c Ow.[107] Dit artikel komt overeen met het oude artikel 7.2a Wm. Ingevolge artikel 16.53c lid 1 Ow maakt het bestuursorgaan dat een plan als bedoeld in artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn vaststelt, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied. Beoordeeld moet worden of het plan met zekerheid niet leidt tot aantasting van de beschermde waarden in Natura 2000-gebieden. Dat is het geval als er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zullen optreden.[108] Op grond van artikel 16.53c lid 2 Ow hoeft voor een plan geen passende beoordeling te worden gemaakt, als het plan een herhaling of voortzetting is van een ander plan of het plan deel uitmaakt van een ander plan, mits voor dat andere plan al een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van dat plan (de zogeheten een-op-een-inpassingsvariant). Als geen passende beoordeling voor een plan hoeft te worden opgesteld, dan hoeft voor dat plan ook geen plan-MER te worden opgesteld.[109]

3.1.6    Plan-mer-beoordeling in het geval van kleine gebieden- en kleine wijzigingenregeling

Zowel in de situatie dat er een directe plan-mer-plicht geldt vanwege kaderstelling als vanwege de verplichting tot het verrichten van een passende beoordeling, verwordt die plan-mer-plicht onder de Ow tot een plan-mer-beoordelingsplicht als het plan of programma valt onder de kleine gebiedenregeling of de kleine wijzigingenregeling. Deze aan de smb-richtlijn ontleende uitzondering geldt echter niet voor zover er sprake is van kaderstellende plannen of programma’s voor projecten zoals opgenomen in bijlage I bij de mer-richtlijn c.q. de projecten als bedoeld in artikel 16.43 lid 1 sub a Ow (de projecten als bedoeld in de kolommen 1 en 2 van bijlage V bij het Ob).[110]

De kleine gebiedenregeling en kleine wijzigingenregeling bestonden onder het oude recht al in het geval een plan-mer-(beoordelings)plicht gold vanwege een passende beoordeling. Over die boeg heeft de Afdeling zich een aantal keer uitgelaten over de reikwijdte van beide uitzonderingsgronden.[111] Wanneer een bestemmingsplan niet meer dan 1% van het grondgebied van de gemeente omvat, heeft het plan in ieder geval betrekking op een klein gebied. Daarmee is niet gezegd dat wanneer het plan procentueel meer grond van een gemeente omvat, er geen sprake is van een klein gebied. Dat zal nadere jurisprudentie moeten uitwijzen.[112] Het 1%-criterium zal vaak toereikend zijn om een omgevingsplan, waaronder begrepen wijziging daarvan, onder de kleine gebiedenregeling te laten vallen. Naast de kleine-gebiedenregeling kan ook met een plan-mer-beoordeling worden volstaan indien het plan of programma betrekking heeft op kleine wijzigingen van bestaande plannen. Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van de context van het plan of programma dat wordt gewijzigd en de mate van waarschijnlijkheid dat de wijzigingen aanzienlijke effecten op het milieu zullen hebben.[113] Ter invulling van deze uitzonderingsgrond is nog geen (Europese) jurisprudentie verschenen.

3.2       Reikwijdte en inhoud plan-mer-beoordeling

De plan-mer-beoordeling moet antwoord geven op de vraag of het voorliggende plan of programma kan leiden tot aanzienlijke milieueffecten in verband waarmee het opstellen van een plan-MER noodzakelijk is. De inhoudelijke beoordeling geschiedt aan de hand van de criteria neergelegd in bijlage II van de smb-richtlijn.[114] De in de betreffende bijlage genoemde criteria zijn onderverdeeld in twee categorieën: (a) de kenmerken van plannen en programma’s en (b) de milieueffecten en de gebieden die kunnen worden beïnvloed. Het gaat onder meer om de waarschijnlijkheid, duur, frequentie en onomkeerbaarheid van de effecten. De Afdeling meent dat de criteria uit bijlage II van de smb-richtlijn ‘vergelijkbaar’ zijn met de criteria uit bijlage III bij de mer-richtlijn waarmee in het kader van een project-mer-beoordeling rekening moet worden gehouden.[115] Als voor een activiteit derhalve reeds een project-mer-beoordeling is verricht, dan kan die in de regel ook dienst doen als plan-mer-beoordeling. Dat zal zeker het geval zijn wanneer het project en het plan grotendeels samenvallen. Zaak is dan wel dat deze project/plan-mer-beoordeling (alsnog) is of wordt gedeeld met de betreffende bestuursorganen en instanties. Omdat een reeds uitgevoerde project-mer-beoordeling in de regel dienst zal kunnen doen als plan-mer-beoordeling, kan voor de inhoud daarvan aangesloten worden bij de project-mer-beoordeling. Dat brengt onzes inziens met zich dat net zoals bij de project-mer-beoordeling in een plan-mer-beoordeling geen alternatieven hoeven te worden beschouwd en dat daarin mitigerende maatregelen (voor zover die zijn vastgelegd in het plan) mogen worden betrokken. Net zoals voor de project-mer-beoordeling is onze verwachting dat de uitkomst van een plan-mer-beoordeling doorgaans zal zijn dat geen aanzienlijke milieueffecten zullen optreden, zodat er geen verplichting bestaat tot het opstellen van een plan-MER. Daarbij zal vaak gewicht toekomen aan mitigerende maatregelen. Als aanzienlijke milieueffecten evenwel niet kunnen worden uitgesloten, dan zal alsnog een plan-MER moeten worden gemaakt.[116]

3.3       Procedure

Artikel 16.36 lid 5 sub a en b Ow bepaalt dat in het kader van de plan-mer-beoordelingsprocedure de adviseurs en bestuursorganen die op grond van een wettelijk voorschrift adviseren over de besluiten waarvoor het plan of programma het kader vormt, moeten worden geraadpleegd over de verrichte plan-mer-beoordeling. Tevens geldt de verplichting om de ministers van IenW, LNV en OCW of in plaats van de betrokken minister een door hem aangewezen bestuursorgaan, te raadplegen. Aan de verplichting tot raadpleging is voldaan, als de verrichte plan-mer-beoordeling is toegezonden aan de betreffende instanties (met het verzoek daarop binnen een bepaalde termijn te reageren). Of daadwerkelijk is gereageerd, en of de betreffende instanties met de uitgevoerde plan-mer-beoordeling kunnen instemmen, is niet relevant.[117] De Afdeling toetst strikt of aan de procedure-eisen wordt voldaan.[118] Wanneer hierop geen acht wordt geslagen, en evenmin lopende de beroepsprocedure is getracht dit te herstellen, dan kan dat voor de Afdeling reden zijn het plan-mer-beoordelingsplichtige besluit te vernietigen, dan wel (mede afhankelijk van het al dan niet slagen van de andere beroepsgronden) het bevoegd gezag onder toepassing van de bestuurlijke lus op te dragen alsnog inzichtelijk te maken dat aan de procedurele vereisten wordt voldaan. De resultaten van de plan-mer-beoordeling moeten worden opgenomen in (de toelichting) bij het plan of programma, en voor zover daarvan sprake is, in het ontwerp plan of programma. Daarmee is invulling gegeven aan artikel 3 lid 7 smb-richtlijn waarin de verplichting is opgenomen om de uitkomst van de beoordeling te delen met het publiek. Een expliciet plan-mer-beoordelingsbesluit is niet vereist, maar dat mag uiteraard wel. Dat is een verschil met de project-mer-beoordelingsprocedure die naar onze mening uit dient te monden in een expliciet project-mer-beoordelingsbesluit. Omdat een plan-mer-beoordelingsbesluit niet is vereist doet de vraag of daartegen rechtsmiddelen aangewend kunnen worden, zoals bij het project-mer-beoordelingsbesluit, zich niet voor.

4          Afsluitend

In deze bundelbijdrage hebben wij de mer-beoordelingsregeling in de Ow besproken. Daarbij zijn de wijzigingen ten opzichte van de oude mer-regelgeving aan de orde gekomen.[119] Alhoewel de Ow niet voor grote (stelselmatige) veranderingen heeft gezorgd, zijn de accenten wel iets anders komen te liggen. Zo geldt voor de project-mer-beoordeling één uniforme procedure. Voor plannen zal vaker dan voorheen met een plan-mer-beoordeling kunnen worden volstaan. De talrijke jurisprudentie die onder het oude recht is gevormd en waaruit in onze bijdrage is geput, blijft naar verwachting onverminderd relevant. Dat is een prettig houvast voor degenen die in de praktijk met de mer-beoordeling aan de slag moeten.

[1] Marcel Soppe is werkzaam als advocaat bij Soppe Gundelach advocaten en is daarnaast rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Gelderland. Tessa Rötscheid is promovenda bij de Universiteit Utrecht (Utrecht Centre for Water, Oceans and Substainability Law).

[2] Deze uitgave van Boom juridisch zal voor 1 januari 2024 verschijnen.

[3] Zie ter illustratie van het gesloten lijstenstelsel onder het Besluit mer ABRvS 30 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3292, r.o. 8.1 voor de project-mer(-beoordeling). Zie voor de plan-mer(-beoordeling) ABRvS 7 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2218, r.o. 5.1 waarin de Afdeling overweegt dat omdat het voorliggende beleidsdocument niet kwalificeert als een structuurvisie (of bestemmingsplan) er geen sprake is van een besluit zoals genoemd in kolom 3 van onderdeel D-11.2, zodat daarvoor op grondslag van het voormalige Besluit mer geen plan-mer-plicht bestond.

[4] Oorspronkelijk ging het om Richtlijn 85/337/EEG, PbEG 1985, L 175, p. 42 e.v. Deze richtlijn moest echter steeds worden bezien in samenhang met Richtlijn 97/11/EG, PbEG 1997, L 73, p. 5 e.v., Richtlijn 2003/35/EG, PbEG 2003, L 156, p. 17 e.v. en Richtlijn 2009/31/EG, PbEG 2009, L 140, p. 114 e.v. Deze laatste richtlijnen hebben wijzigingen aangebracht in de oorspronkelijke mer-richtlijn. De oorspronkelijke richtlijn en de wijzigingen daarop zijn vanwege redactionele redenen vervangen door Richtlijn 2011/92/EU, PbEU 2012, L 26, p. 1 e.v. (mer-codificatierichtlijn). Deze richtlijn is in februari 2012 in werking getreden. Inhoudelijk is er geen verschil met de oude mer-richtlijn en de daarop aangebrachte wijzigingen. Van meer belang is de op 16 mei 2014 vastgestelde Richtlijn 2014/52/EU, PbEU 2014, L 124, p. 1 e.v., waarmee materiële wijzigingen in Richtlijn 2011/92/EU zijn doorgevoerd. In onderdeel B van de bijlage bij art. 1.1 Ow wordt deze laatste richtlijn overigens niet genoemd in de definitie van de mer-richtlijn.

[5] Richtlijn 2001/42/EG, PbEG 2001, L 197, p. 30 e.v.

[6] Art. 16.43 lid 1 sub b Ow jo. art. 11.6 lid 2 Ob.

[7] Zie voetnoot 3 en verder ABRvS 26 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1094, M en R 2021/85 en ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3170, M en R 2017/92, Gst. 2017/42, JM 2017/10.

[8] Zie art. 11.7 lid 1 Ob.

[9] ABRvS 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:516, M en R 2021/57, r.o. 4.2-4.3. Zie kolom 1 J-10 bijlage V bij het Ob.

[10] ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1010, M en R 2020/62, r.o. 12.3. Zie kolom 1 M-2 bijlage V bij het Ob.

[11] ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3910, M en R 2023/68, r.o. 30.2 en HvJ EU 24 november 2016, ECLI:EU:C:2016:898, JM 2017/11, punten 23-26. Overigens zij erop gewezen dat de definities in onderdeel A van de bijlage bij art. 1.1 Ow voor een deel ook betrekking hebben op in de bijlage V bij het Ob opgenomen projectomschrijvingen, bijvoorbeeld als het gaat om de term ‘autoweg’ die wordt gehanteerd in kolom 2 van J-1 van bijlage V bij het Ob. Volgens de bijlage bij art. 1.1 Ow gaat het daarbij (uitsluitend) om een op grond van de Wegenverkeersweg 1994 aangeduide autoweg. In onderdeel A van de bijlage bij het voormalige Besluit mer werd een ruimere definitie gehanteerd. Daarin werd ‘een voor autoverkeer bestemde weg die alleen toegankelijk is via knooppunten of door verkeerslichten geregelde kruispunten en waarop het is verboden te stoppen en te parkeren’ ook onder de term ‘autoweg’ begrepen. Dit was ingegeven door het in de mer-richtlijn gedefinieerde begrip ‘autoweg’. De enge uitleg in de bijlage bij art. 1.1 Ow is daarmee niet in overeenstemming waardoor er onzes inziens sprake is van een implementatiegebrek. Zie voor de (noodzaak) tot een ruimere definitie van het begrip ‘autoweg’ de annotatie van Soppe bij ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:224, M en R 2018/46.

[12] Zie onder meer ABRvS 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1967, r.o. 6.2 en ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:694, Gst. 2017/106, M en R 2017/72, JM 2017/65, r.o. 13.4. Zie in dit verband I.J. Wind-Middel en M.G. Kok, ‘(Tijdelijke) woningbouw en ‘kruimelen’. Wel of niet een stedelijk ontwikkelingsproject’, TBR 2023/26. Auteurs geven een overzicht van de jurisprudentie van de Afdeling in de jaren 2017-2023 over het stedelijk ontwikkelingsproject ex D-11.2 van het Besluit mer. Dit onderdeel is vergelijkbaar met J-11 bijlage V bij het Ob.

[13] ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:18, M en R 2013/116, r.o. 2.2.1-2.2.3. Zie kolom 1 G-2 bijlage V bij het Ob.

[14] ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2157, JM 2022/112, JM 2023/50, r.o. 5-5.7. Zie kolom 1 F-3 bijlage V bij het Ob.

[15] Zie ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2770, JM 2019/127, BR 2019/86, M en R 2019/127. Zie kolom 1 C-1 bijlage V bij het Ob.

[16] ABRvS 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2586, r.o. 9-9.3. Zie kolom 1 M-6 bijlage V bij het Ob.

[17] Zie daarnaast het door de Europese Commissie opgestelde document ‘Environmental Impact Assessment of Projects; Rulings of the Court of Justice’, laatstelijk geactualiseerd in 2022. De zogeheten guidance documents met betrekking tot de mer-richtlijn zijn onder meer te vinden op de website van de Commissie voor de milieueffectrapportage (www.commissiemer.nl/onze-diensten/wetgeving-en-mer/europese-wetgeving).

[18] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 345.

[19] ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3507, r.o. 4.3; ABRvS 24 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:639, JM 2021/63, r.o. 4.6 en ABRvS 27 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8946, JM 2007/29, r.o. 2.7.7 en 2.7.8.

[20] ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3507, r.o. 4.3 en ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1989, r.o. 8.2.

[21] ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1333, M en R 2015/106, JM 2015/86, r.o. 13.3; ABRvS 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8002, AB 2013/96, JM 2013/42, r.o. 3.5 en ABRvS 20 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI4504, JM 2009/88, r.o. 2.19.3.

[22] ABRvS 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1335, r.o. 4.2 en ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3105. Laatstgenoemde uitspraak zag op een bestemmingsplan voor een deelgebied van het Centrum Amsterdam Noord (afgekort: CAN). Voor dat gehele CAN-gebied was in 2007 al een milieueffectrapport opgesteld. Dat gegeven stond er niet aan in de weg om de vormvrije mer-beoordeling te beperken tot het deelgebied en niet uit te gaan van het gehele CAN-gebied als stedelijk ontwikkelingsproject.

[23] ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3507, r.o. 4.3.

[24] Zie ABRvS 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1335; ABRvS 25 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:292; ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3519; ABRvS 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3312, JM 2023/6 en ABRvS 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3313.

[25] ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2165, M en R 2022/82; ABRvS 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2087, r.o. 21.3 en ABRvS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:741, M en R 2020/38, r.o. 8.4.

[26] ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2165, M en R 2022/82; ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1989, r.o. 8.2 en ABRvS 24 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8267, JM 2009/15, r.o. 2.7.3.

[27] ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2165, M en R 2022/82 en ABRvS 2 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF6738, M en R 2004/9, JM 2003/75, r.o. 2.10.3.

[28] Zie ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2165, M en R 2022/82; ABRvS 24 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1055, r.o. 6.12; ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2262 r.o. 2.3.3; Vz. ABRvS 17 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK4288, r.o. 2.7 en ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP1081, JM 2004/110, Gst. 2004/214 r.o. 2.3.2.

[29] ABRvS 9 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5514, Gst. 2005, 133, r.o. 2.8.2.1.

[30] ABRvS 27 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8946, JM 2007/29, r.o. 2.7.7 en 2.7.8. Zie ook ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0565, r.o. 2.5.2 en ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0563, BR 2012/62, r.o. 2.4.3, waarin vanwege het ontbreken van organisatorische samenhang (de windturbineparken werden geëxploiteerd door twee verschillende vennootschappen) en technische samenhang (de windturbinepark krijgen separate aansluitingen op het elektriciteitsnet) geen samenhang tussen de windturbineparken werd aangenomen.

[31] ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3507, r.o. 4.3.

[32] ABRvS 24 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8267, JM 2009/15, r.o. 2.7.3.

[33] ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3981, r.o. 17. Zie ook de in voetnoot 24 genoemde Eindhovense jurisprudentie.

[34] ABRvS 13 oktober 1998, nr. E01950257, BR 1999, p. 776, AB 1999/71, M en R 1999/78. In die zaak was tussen twee bedrijventerreinen een strook van 200 meter gelegen. Dat vormde reden voor de Afdeling om geen samenhang aan te nemen. Zie voorts ABRvS 11 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9740, JM 2003/95, r.o. 2.12.4, waar tussen uitbreidingen van recreatieve voorzieningen op 400 meter afstand van elkaar geen samenhang werd aangenomen. Zie ook ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8598, r.o. 2.23.2.2. In deze uitspraak werd geen samenhang tussen de reconstructie van een provinciale weg en de aanleg van een rondweg aangenomen, nu de projectgebieden op enkele kilometers afstand van elkaar liggen en nu de uitvoering van de reconstructie niet afhankelijk is van de aanleg van de rondweg.

[35] ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:482, M en R 2016/69, JM 2016/59, r.o. 2.2.

[36] ABRvS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:741, M en R 2020/38, r.o. 8.4 en ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3981, r.o. 18.2.

[37]ABRvS 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2026, r.o. 4.4 en ABRvS 20 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI4504, JM 2009/88, r.o. 2.19.3.

[38] ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3180, r.o. 11.3. Wel zij erop gewezen dat de Afdeling onder omstandigheden van een voldoende concrete ontwikkeling uitgaat, indien ter zitting de vertegenwoordiger van het college toelicht dat de overheden gezamenlijk streven naar de oprichting van een project (i.c. twaalf windturbines) en daartoe een provinciaal inpassingsplan zal worden vastgesteld (ABRvS 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7758, JM 2010/61, r.o. 2.7.6 en 2.7.7).

[39] Volledigheidshalve wijzen wij nog op ABRvS 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0775, M en R 2010/16, r.o. 2.7.1. In deze uitspraak overweegt de Afdeling dat de door appellanten genoemde ruimtelijke initiatieven ten tijde van het nemen van het besluit nog niet in zodanig stadium waren dat deze in ogenschouw moesten worden genomen. Een nadere onderbouwing waaruit dit blijkt, wordt door de Afdeling niet gegeven. In ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2262, r.o. 2.3.3 oordeelt de Afdeling over het bestemmingsplan ‘Leeuwarden – Bedrijventerrein Newtonpark IV’. De Afdeling overweegt in r.o. 2.3.3 dat er nog geen zicht bestaat op de uitkomsten van de ontwikkeling van het gebied aan de zuid- en westkant van Leeuwarden, waarbij mogelijk ook nieuwe bedrijventerreinen in ogenschouw worden genomen. Hierdoor komt zij tot het oordeel dat er geen sprake was van één activiteit voor de toepassing van het voormalige Besluit mer. In ABRvS 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:437, JM 2017/51, r.o. 11.2 oordeelt de Afdeling over het bestemmingsplan ‘Friesestraatweg 145’. Daarin is voorzien in een wooncomplex met 435 woningen in de Reitdiepzone. Appellanten betoogden dat deze woningen deel uitmaakten van een grotere woningbouwontwikkeling in de Reitdiepzone die als één samenhangende activiteit in de zin van de mer-regelgeving moest worden gezien. Er had daarom een mer-beoordeling voor alle in de Reitdiepzone voorziene woningen moeten worden opgesteld (hetgeen niet was gebeurd). De Afdeling overweegt dat uit de door de gemeenteraad vastgestelde Woonvisie 2015 volgt dat er eventueel ook woningbouw plaatsvindt op andere locaties in de Reitdiepzone (zoals de ACM-locatie en de Gembetonlocatie), maar dienaangaande heeft het gemeentebestuur nog geen concrete beleidsvoornemens. Om die reden is het volgens de Afdeling niet onterecht dat de gemeenteraad ervan uit is gegaan dat het in het bestemmingsplan voorziene wooncomplex een op zichzelf staande activiteit in de zin van het voormalige Besluit mer is.

[40] ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4952, r.o. 2.4.

[41] Zie bijvoorbeeld ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3152. Daarin oordeelde de Afdeling over het Rotterdamse bestemmingsplan ‘Tweebosbuurt Zuid-Oost’. De Afdeling concludeert dat de in dat plan voorziene woningbouw en enkele andere woningbouwontwikkelingen in de Tweebosbuurt moeten worden aangemerkt als één stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van categorie D-11.2 van de bijlage bij het voormalige Besluit mer. Daarbij valt op dat de Afdeling (in r.o. 5.4) nadrukkelijk overweegt dat de raad van Rotterdam geen redenen heeft aangedragen waarom er geen sprake zou zijn van één samenhangend project. Zouden die wel zijn aangedragen, dan had de conclusie van de Afdeling wellicht een andere kunnen zijn geweest. Overigens is er ook jurisprudentie waarin een door appellant onderbouwde stelling dat er sprake is van samenhang tussen activiteiten zodat die moeten worden beschouwd als één project, zonder kenbare motivering door de Afdeling terzijde wordt geschoven. Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1838, r.o. 5.1.

[42] ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1333, M en R 2015/106, JM 2015/86, r.o. 13.3.

[43] ABRvS 24 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:639, JM 2021/63, m.n. r.o. 4.6.

[44] Zie ABRvS 15 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1702, zie m.n. r.o. 6.2 en r.o. 6.7, JM 2022/104, M en R 2022/79.

[45] Zie ABRvS 15 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1702, r.o. 6.2.

[46] ABRvS 21 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH0479, JM 2009/33, r.o. 2.8.2 en ABRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8071, AB 2012/269, r.o. 2.8.2.

[47] Dit is anders dan onder het oude Wm en het Besluit mer waarbij voor zover de drempelwaarde in kolom 2 niet werd overschreden voor het project een informele (vormvrije) project-mer-beoordeling moest worden gemaakt. Dit volgde uit art. 2 lid 5 Besluit mer.

[48] Art. 16.45 lid 1 Ow.

[49] Art. 16.49 lid 2 Ow.

[50] Art. 16.49 lid 3 Ow.

[51] Art. 16.45 lid 2 Ow.

[52] Zie ABRvS 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:73, r.o. 8.2.

[53] Art. 11.10 lid 1 Ob.

[54] Art. 11.11 lid 1 Ob.

[55] De aanhoudingsplicht geldt niet voor een aanvraag om omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit waarin uitsluitend wordt beoordeeld of er sprake is van aanzienlijke milieueffecten (zie art. 5.26 lid 4 Ow).

[56] Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2298, M en R 2019/106, JM 2019/114.

[57] ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3152 en ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2145, M en R 2022/83, r.o. 8.

[58] ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2115, JM 2023/93, M en R 2023/81. Wanneer de uitkomst van de beoordeling is dat een project-MER moet worden opgesteld, dan merkt de Afdeling overigens op dat dit niet kan in de bestuurlijke lus.

[59] Stb. 2020, 400, p. 1204.

[60] Markerink ziet Europeesrechtelijk bezien ruimte voor een werkwijze waarin de verrichte mer-beoordeling niet in een (separaat) besluit wordt vervat, maar onderdeel uitmaakt van het mer-beoordelingsplichtige besluit. Zij spreekt in dat verband van ‘een mer-beoordelingsoverweging’. Zie de noot van K.L. Markerink bij ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, TBR 2021/121. Sillevis Smitt deelt deze mening niet en stelt dat er Europeesrechtelijk bezien geen ruimte is voor de door Markerink voorgestelde werkwijze. R. Sillevis Smitt, Reactie op annotatie bij ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, TBR 2021/121, TBR 2022/7, M en R 2021/77. Wij delen de visie van Sillevis Smitt.

[61] Overigens heeft Nederland voor een kortere termijn van zes weken gekozen.

[62] ABRvS 18 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:164, M en R 2023/41, r.o. 5.3, ABRvS 8 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1630, r.o. 18.1 en ABRvS 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1504, r.o. 44.2.

[63] Vgl. (voor het oude recht) ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2394, BR 2022/82, AB 2022/317, r.o. 17.2.

[64] Art. 3:42 Awb.

[65] Op grond van art. 3:41 lid 1 Awb.

[66] Art. 3:43 lid 1 Awb.

[67] In art. 4 lid 5 mer-richtlijn.

[68] Zie ook Rb. Oost-Brabant 15 februari 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:603, r.o. 4.4.

[69] ABRvS 11 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:88 en ABRvS 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1434, BR 2022/71, JM 2022/89, r.o. 37.

[70] ABRvS 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1494, JM 2022/113, r.o. 5.1; voor omwonenden die menen dat ten onrechte voor een bestemmingsplan dat voorzag in nieuwe hoogbouw geen MER was gemaakt, acht de Afdeling het niet onevenredig om de bestemmingsplanprocedure af te wachten. Zie ABRvS 11 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:88, r.o. 10.

[71] ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, AB 2021/42, JM 2021/3, r.o. 10.82-10.87.

[72] ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2115, JM 2023/93, r.o. 10.2.

[73] ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, AB 2021/42, JM 2021/3, r.o. 10.87; ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:221, r.o. 35.1; ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1939, M en R 2017/135, JM 2017/103, BR 2017/101, r.o. 21 e.v.

[74] Dat was onder het oude recht niet anders. De Afdeling toetst dat ook. Zie o.a. ABRvS 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1372, JM 2023/79.

[75] ABRvS 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2819, r.o. 10.4.

[76] Zie art. 11.10 lid 3 en art. 11.11 lid 3 Ob. Ook onder het oude recht mocht in de mer-beoordeling met mitigerende maatregelen rekening worden gehouden (zie ook bijvoorbeeld ABRvS 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3546, M en R 2015/22, JM 2014/154 en ABRvS 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2483, AB 2012/383, M en R 2013/75). Daarbij is overigens wel van belang dat de mitigerende maatregelen realistisch zijn. Zie ABRvS 9 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3075, r.o. 6.2. In de mer-beoordelingsbeslissing voor een uitbreiding van een geitenhouderij heeft het bevoegd gezag betekenis toegekend aan maatwerkvoorschriften ingevolge waarvan de emissie van ammoniak, geur en fijnstof vanuit de inrichting niet mogen toenemen ten opzichte van de bestaande situatie. Die maatwerkvoorschriften kunnen onzes inziens worden gezien als een mitigerende maatregel. De Afdeling acht het in dit geval onterecht dat daarvan is uitgegaan, omdat niet duidelijk is of en zo ja hoe kan worden bewerkstelligd dat een uitbreiding niet zal leiden tot een toename van de vorenbedoelde milieufactoren. In het kader van een mer-beoordeling is vereist dat een concreet en reëel inzicht wordt verschaft over de daadwerkelijk te verwachten emissies. 

[77] Art. 16.43 lid 1 aanhef en sub b Ow.

[78] Uit onderzoek op grond van het oude recht volgt dat dit in 99% van de gevallen de uitkomst is. Zie hierover de brief van de minister van I en W aan de Tweede Kamer d.d. 18 mei 2020; Kamerstukken II 2019/20, 34287, nr. 27. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de uitkomsten van mer-beoordelingen onder vigeur van de Ow anders zullen zijn dan onder de Wm.

[79] Zie o.a. ABRvS 13 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2297, r.o. 9.4, ABRvS 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1573, r.o. 8.3 en ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:744, JM 2015/85, r.o. 10.3/ In ABRvS 14 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7874, M en R 2012/67 is overwogen dat de mer-richtlijn evenmin verplicht tot het beschrijven van alternatieven in een mer-beoordeling. Genoemde jurisprudentie blijft onder de Ow gelijkelijk van toepassing.

[80] Besluit van 9 december 2020 tot wijziging van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet en het Besluit milieueffectrapportage (Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (twintigste tranche)), Stb. 2020, 528.

[81] Art. 16.36 lid 3 Ow.

[82] Art. 16.36 lid 4 Ow. Deze bepaling dient ter implementatie van art. 3 lid 4 smb-richtlijn. Tot voor de inwerkingtreding van de Ow was deze bepaling ten onrechte niet in de Nederlandse mer-regelgeving geïmplementeerd. Zie over dit toen bestaande implementatiegebrek M.A.A. Soppe, Milieueffectrapportage en ruimtelijke ordening; een juridische beschouwing over het (dis)functioneren van het instrument milieueffectrapportage in de ruimtelijke ordening (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2005, p. 290 en M.N. Boeve en F.A.G. Groothuijse, Herziening van de plan-mer-regelgeving noodzakelijk?, TBR 2012/116, p. 660.

[83] Op grond van art. 3.5 Ow bevat een programma, mede voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden, als bedoeld art. 2.1 lid 1 Ow, voor een of meer onderdelen van de fysieke leefomgeving: a. een uitwerking van het te voeren beleid voor de ontwikkeling, het gebruik, het beheer, de  bescherming of het behoud daarvan, b. maatregelen om aan een of meer omgevingswaarden te voldoen of een of meer andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving te bereiken. Vanwege deze ruime beschrijving is niet uit te sluiten dat onder de Ow beleidsstukken als snel kwalificeren als een ‘programma’ bijvoorbeeld omdat deze maatregelen bevatten en daarmee op grond van art. 16.34 lid 2 Ow plan-mer-beoordelingsplichtig zijn. Zie ook NPRES, ‘Een plan-m.e.r. voor de Regionale Energie Strategie’, maart 2022, p. 15.

[84] HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102, punt 37; HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, M en R 2020/102, punt 50-52; HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401, punt 43 en HvJ EU 22 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:159, punt 31. Ook formele wetgeving kan een plan of programma zijn (vgl. Rb. Oost-Brabant 16 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2931, r.o. 9.7) nu de procedure van wetten in formele zin (en algemene maatregelen van bestuur) is vastgelegd in de artikelen 81 e.v. Grondwet. Wij delen om deze reden dan ook niet de in de Kamerbrief van 25 mei 2023 (IENW/BSK-2023/133584) ingenomen stelling dat wetten in formele zin nimmer onder de reikwijdte van de smb-richtlijn kunnen vallen.  

[85] Kamerstukken II 2004/05, 29811, nr. 3, p. 3.

[86] HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176, JM 2023/80, punt 31.

[87] In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de onder het oude recht tot stand gebrachte regionale energiestrategieën (RES) waarvan de totstandkomingsprocedure en de tot vaststelling bevoegde organen in het in 2019 gesloten Klimaatakkoord zijn beschreven. Zie hierover bijlage 1 bij het advies van de Commissie voor de milieueffectrapportage ‘Regionale Energiestrategie (RES) en milieueffectrapportage’ d.d. 28 oktober 2019, 3340_advies_regionale_energiestrategie_en_milieueffectrapportage.pdf (commissiemer.nl).

[88] In eerdere jurisprudentie (o.a. ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3322; ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1781, JM 2019/93; 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1258 en ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, JM 2019/79;) stelde de Afdeling zich nog op het standpunt dat een plan of programma een planmatig of projectmatig karakter diende te hebben, om als programma in de zin van de smb-richtlijn te gelden.

[89] HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176, JM 2023/80, punt 28-29.

[90] Zie o.a. HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102, M en R 2022/75, JM 2022/60, AB 2022/226, punt 51.

[91] Zie o.a. HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401, punt 50; HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:40, punt 46 en HvJ EU 17 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:355, JM 2020/81, punt 45.

[92] Zie o.a. HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:816, JM 2017/1, punt 49. Dit beoordelingskader is door het HvJ EU nadien veelvuldig toegepast. Zie HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, punt 67; HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:483, punt 61; HvJ EU 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:384, punt 50; HvJ 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401, punt 54 en HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:403, punt 53.

[93] HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102, punt 62.

[94] Zie HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, punt 70. Zie in dit verband ook het eerder aangehaalde Rb. Oost-Brabant 16 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2931, JM 2023/295. De rechtbank is van oordeel dat van kaderstelling geen sprake is als het plan of programma weliswaar voldoende gedetailleerde regels (criteria en modaliteiten) bevat over de ligging, aard, omvang en/of gebruiksvoorwaarden van mer-(beoordelings)plichtige projecten, maar die regels niet altijd hoeven te worden toegepast (en aldus geen exclusief kader vormen). Het is de vraag of dit wel spoort met de jurisprudentie van het HvJ EU over kaderstelling. Als de regels in een plan puur indicatief zijn, impliceert dat dat er geen sprake is van kaderstelling. Maar het niet exclusief zijn van regels, lijkt geen reden om niet van kaderstelling te kunnen spreken.

[95] HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:484, punt 42-43.

[96] Gewezen kan worden op HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:483. Daarin overweegt het HvJ EU dat een besluit waarmee een Natura 2000-gebied wordt aangewezen en dienovereenkomstig instandhoudings- en beschermingsdoelstellingen, preventieve maatregelen en verbodsbepalingen worden vastgesteld geen kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor projecten van bijlage I en II van de mer-richtlijn, voor zover de verbodsbepalingen enkel betrekking zouden hebben op niet-vergunningsplichtige projecten. In lijn met dit arrest oordeelt de Afdeling dat art. 1.3c van het Activiteitbesluit, op grond waarvan voormalige plattelandswoningen minder milieubescherming toekomt dan ‘normale’ burgerwoningen, geen kader vormt voor toekomstige projecten, omdat het geen groot pakket criteria en modaliteiten vaststelt voor de goedkeuring en de uitvoering van een of meer projecten als genoemd in bijlage I en II bij de mer-richtlijn. Plattelandswoningen komen immers niet voor in bijlage I en II bij mer-richtlijn. Zie ABRvS 29 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1842, r.o. 7.1, M en R 2022/88, BR 2022/74.

[97] HvJ EU 28 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:103.

[98] HvJ EU 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:384.

[99] HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:816, JM 2017/12, punt 49-50.

[100] HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:403, punt 53-59.

[101] HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401. Hierin oordeelde het HvJ EU over een Belgische regeling waarin was bepaald dat bij vergunning voor een bepaald gebied voor stedelijk ontwikkelingsprojecten van de stedenbouwkundige voorschriften uit het gewest- en gemeentelijk plan mag worden afgeweken, een plan of programma betrof in de zin van art. 3 lid 2 onder a smb-richtlijn.

[102] HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503. De Belgische rechter heeft in zijn uitspraak na de prejudiciële verwijzing uiteindelijk geoordeeld dat de Omzendbrief niet kaderstellend is, omdat de opstelling daarvan aan geen enkele procedure of vormvereiste is onderworpen en zij ten alle tijden kan worden ingetrokken, opgeheven of vervangen. De principes van de Omzendbrief reiken volgens de Belgische rechter gelet op de bewoordingen daarvan niet verder dan indicatieve richtlijnen. In de naar aanleiding van dit arrest gewezen uitspraak inzake het windpark Delfzijlzuid oordeelde de Afdeling dat de (toenmalige) windturbinebepalingen uit het Abm en Arm kwalificeren als een ‘groot pakket criteria en modaliteiten’. Over de relevantie van die windturbinebepalingen voor toekomstige vergunningen overweegt de Afdeling dat de windturbinebepalingen weliswaar geen wettelijk toetsingskader vormen voor de vaststelling van bestemmingsplannen voor windturbineparken, maar dat deze bepalingen de bestemmingsplanwetgever wel beperken. Het gaat er daarbij om dat het de planwetgever niet is toegestaan om een bestemmingsplan vast te stellen waarvan de realisatie zich niet verdraagt met de windturbinebepalingen: de uitvoerbaarheid van het plan is dan namelijk niet verzekerd. Op grond hiervan concludeert de Afdeling dat de windturbinebepalingen voor bestemmingsplannen als kaderstellend moeten worden aangemerkt (ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, M en R 2021/123, BR 2021/91, JM 2021/112, r.o. 43).

[103] HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:484.

[104] HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102.

[105] ABRvS 10 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2066, r.o. 5.3, M en R 2018/101; ABRvS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1175, JM 2013/151; ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6920, TBR 2012/129, JM 2012/97 en ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34.

[106] Zie ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:237, BR 2016/35, JM 2016/52 en de op deze tussenuitspraak volgende uitspraak ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2468. Het wekt vanwege deze uitspraken verbazing dat de Afdeling in ABRvS 9 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3216, M en R 2023/16 in r.o. 11.8 overweegt dat het aan de orde zijn provinciale inpassingsplan kaderstellend is voor een verleende ontgrondingsvergunning die gecoördineerd met het PIP is voorbereid (ex het voormalige art. 3.33 Wro). Overigens maakte het PIP meer ontgrondingen mogelijk dan waarvoor de ontgrondingsvergunning was verleend en had daarin een legitieme reden kunnen zijn gelegen voor het oordeel dat er sprake was van kaderstelling. Maar die redenatie is niet aan het oordeel ten grondslag gelegd dat het PIP kaderstellend is.

[107] Art. 16.36 lid 2 Ow.

[108] Zie onder meer HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882, AB 2018/436, M en R 2019/23, punten 98, 112 en 117 en HvJ EU 7 september 2004, ECLI:EU:C:2004:482, AB 2004/365, M en R 2005/4, punt 61.

[109] ABRvS 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1446, r.o. 19.3; ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4197, r.o. 9.3 en ABRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1161, M en R 2015/105, r.o. 17.2-17.3.

[110] Zie art. 11.1 lid 2 Ob.

[111] ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3910, M en R 2023/68; ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, M en R 2021/77, JM 2021/113 en ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34.

[112] In dat verband wijzen wij erop dat advocaat-generaal Kokott een oppervlakte van ten hoogste 5% van het gebied dat binnen het lokale bestuursniveau valt, als richtcijfer noemt om te kunnen spreken van een klein gebied. Zie haar conclusie van 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:665, punt 68.

[113] Zie art. 11.1 lid 4 Ob.

[114] Zie art. 16.36 lid 5 Ow.

[115] Zie ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, M en R 2021/77, JM 2021/113, r.o. 15.11 en ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34, r.o. 2.2.11.

[116] Art. 16.36 lid 3 en 4 Ow.

[117] ABRvS 13 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1082, M en R 2022/103, r.o. 15.10.

[118] Zie o.a. ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3492, r.o. 8.6 en ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, M en R 2021/77, JM 2021/113.

[119] Zie voor een handig overzicht van de wijzigingen (onder meer) de website van het IPLO: https://iplo.nl/regelgeving/instrumenten/milieueffectrapportage/inhoudelijke-procedurele-veranderingen/#:~:text=Belangrijkste%20wijzigingen%20plan%2Dmilieueffectrapportage,programma%20op%20te%20stellen%2C%20vervalt.

Voor een printversie van dit artikel, klik hier.