Afdeling bestuursrechtspraak jojoot met gevolgen verzuim nemen project-mer-beoordelingsbesluit en gaat ten onrechte uit van een project-mer-beoordelingsplicht

Zo nu en dan lees je een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘Afdeling’) en vraag je je af of je iets over het hoofd ziet. Dat gevoel bekroop mij bij het lezen van de uitspraak van woensdag jl. inzake het door de gemeenteraad van Echt-Susteren vastgestelde bestemmingsplan “Molenweg 42a Koningsbosch”.[1] Het plan voorziet in een omvangrijke uitbreiding van een paardenhouderij.

Op deze beroepsprocedure was het recht van voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing.

Appellanten vonden dat was verzuimd een mer-beoordelingsbesluit te nemen. De Afdeling overweegt in reactie daarop dat de ontwikkeling van het bestemmingsplangebied is aan te merken als een wijziging van een installatie voor het fokken, mesten of houden van dieren zoals vermeld in kolom 1 van categorie 14 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer (hierna spreek ik over ‘D-14’). Deze categorie zag ook op het houden van paarden. De drempelwaarde in kolom 2 (100 paarden) werd met de realisatie van het bestemmingsplan niet overschreden. De Afdeling concludeert vervolgens dat er op grond van art. 2 lid 5 aanhef en sub b Besluit mer een zogenaamde vormvrije (of informele) project-mer-beoordeling had moeten worden verricht.[2] Dit is niet juist. Een bestemmingsplan is geen besluit dat was vermeld in kolom 4 van D-14 en kon daarom voor deze categorie niet project-mer-beoordelingsplichtig zijn.[3] De omschrijving in kolom 4 van D-14 zag op de omgevingsvergunning voor de activiteit milieu alsmede op een omgevingsvergunning voor een beperkte milieutoets.

Het bestemmingsplan behoorde wel tot de in kolom 3 van D-14 opgenomen plannen. Op grond van art. 7.2 lid 2 en lid 8 Wm in samenhang gelezen met art. 2 lid 3 Besluit mer moest er een plan-MER worden gemaakt voor de plannen die staan vermeld in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer, voor zover die plannen kaderstellend waren voor de in kolom 4 genoemde besluiten over de in kolom 1 bedoelde activiteiten. Als er in kolom 2 een drempelwaarde was  opgenomen, dan gold de plan-mer-plicht alleen als die werd overschreden. Onder de Wm en het Besluit mer werd (vanwege de smb-richtlijn) aangenomen dat er een soort van plan-mer-beoordeling bestond voor kolom 3-plannen die betrekking hadden op activiteiten onder de in kolom 2 opgenomen drempelwaarde, de zogenaamde ‘vergewisplicht’. Het ging daarbij om activiteiten waarvoor voor het betreffende besluit een vormvrije mer-beoordelingsplicht gold. Als die vormvrije mer-beoordeling wellicht kon leiden tot het moeten uitvoeren van een project-MER (voor een besluit in kolom 4 van de desbetreffende categorie in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer), dan zou er voor het plan een plan-MER moeten worden gemaakt.^[4]  De vergewisplicht was vormvrij en hoefde niet te leiden tot een besluit door het bevoegd gezag over het al dan niet moeten opstellen van een plan-MER. De resultaten van een vergewisplicht konden bijvoorbeeld in de bestemmingsplantoelichting worden opgenomen. Wat daar ook van zij, de Afdeling gaat er in casu ten onrechte vanuit dat het bestemmingsplan als een project-mer-beoordelingsplichtig besluit heeft te gelden.

Anders dan het woord doet vermoeden gold voor een vormvrije project-mer-beoordeling ook een dwingend voorgeschreven procedure.[5] Die procedure vereiste onder meer dat er door het bevoegd gezag expliciet een project-mer-beoordelingsbesluit werd genomen.[6] Daarin moest duidelijk worden gemaakt of de activiteit belangrijke nadelige milieugevolgen kan hebben en in het verlengde daarvan of er een project-MER moest worden opgesteld.

Tot 31 mei 2023, de datum van de hierna te bespreken Spaanse Polder-uitspraak, volgde uit de rechtspraak van de Afdeling dat het verzuim om een (formeel of informeel) project-mer-beoordelingsbesluit te nemen, fatale gevolgen kon hebben in een beroepsprocedure. Als een dergelijk besluit uiterlijk ten tijde van de hoorzitting bij de Afdeling (nog steeds) niet was genomen, volgde een kale vernietiging van het project-mer-beoordelingsplichtige besluit, ook als deze vormvrij was.[7]

Een van de uitspraken waarin dat gebeurde wordt door de Afdeling in de voorliggende uitspraak aangehaald, te weten de uitspraak over het Rotterdamse bestemmingsplan "De Nieuwe Wielewaal".[8] In mijn bij die uitspraak geschreven annotatie stelde ik onder meer:

“Het is opvallend dat de Afdeling geen expliciete overweging wijdt aan de bestuurlijke lus. Omdat de zaak vereenvoudigd wordt afgedaan, ziet de Afdeling in een casus als de onderhavige ten principale kennelijk geen mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen. Het zal te maken hebben met het fundamentele karakter van het gebrek (zoals de Afdeling in r.o. 11 overweegt). Enige nadere duiding zou wenselijk zijn geweest. In het verleden achtte de Afdeling het voor de vormvrije mer-beoordeling ‘oude stijl’ (dat wil zeggen onder vigeur van art. 2 lid 5 sub b Besluit mer zoals dat voor 7 juli 2017 gold) namelijk wel degelijk mogelijk om het ontbreken van zo’n (toereikende) beoordeling in het kader van een bestuurlijke lus te repareren. Zie o.a. ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:50, JM 2015/40 (luchthavenbesluit Oostwold; provincie Groningen) en ABRvS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2457, M en R 2015/156, JM 2015/120 (bestemmingsplan ‘Buitengebied, (locatie)’; gemeente Oldebroek)”.[9]

In de Spaanse Polder-uitspraak is de Afdeling mijns inziens (zeer) terecht een andere koers gaan varen.[10] In afwijking van onder meer de Nieuwe Wielewaal-uitspraak oordeelde de Afdeling dat het verzuim dat geen expliciet project-mer-beoordelingsbesluit door het bevoegd gezag is genomen kan worden gerepareerd in een bestuurlijke lus.[11] Daarbij merkt de Afdeling (eveneens) terecht op dat wanneer uit het alsnog genomen project-mer-beoordelingsbesluit volgde dat een project-MER moest worden gemaakt, dit niet kon plaatsvinden in het kader van de bestuurlijke lus.

Wie dacht dat de Afdeling met de Spaanse Polder-uitspraak een nieuwe bestendige koers zou hebben ingezet, komt van een koude kermis thuis. In r.o. 12 van de voorliggende uitspraak stelt de Afdeling zonder nadere onderbouwing dat de aard van het gebrek dat geen vormvrije mer-beoordeling voor het plan is gemaakt en ook geen mer-beoordelingsbesluit is genomen, zich verzet tegen het toepassen van een bestuurlijke lus. Helaas wordt niet uitgelegd hoe dat valt te rijmen met de Spaanse Polder-uitspraak dan wel waarom de Afdeling afstand van die uitspraak neemt.

Het moet gezegd dat de gemeenteraad en de initiatiefnemer al ruime tijd geleden gewaarschuwd waren voor een uitspraak in deze richting. Tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan was een voorlopige voorziening gevraagd. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling gaat de voorzieningenrechter er ook ten onrechte vanuit dat wanneer D-14 van toepassing is, er een vormvrije mer-beoordeling zou zijn vereist die diende te resulteren in een project-mer-beoordelingsbesluit.[12] Het ontbreken van zo’n besluit is mede ten grondslag gelegd aan de door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van het plan.^[13] In deze ‘waarschuwing’ heeft het gemeentebestuur geen reden gezien om in de hoger beroepsfase zekerheidshalve alsnog een mer-beoordelingsbesluit te nemen en dat aan de Afdeling toe te zenden. Was dat wel (op toereikende wijze) gebeurd en was de uitkomst van het besluit dat er geen project-MER hoefde te worden gemaakt, dan had de Afdeling het gebrek gepasseerd of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestemmingsplan in stand gelaten.[14] Die jurisprudentie bevestigt dat een mer-beoordelingsgebrek geen fundamenteel karakter heeft. De in deze blog centraal staande uitspraak spoort daarmee niet.

Relevantie uitspraak voor mer-regelgeving onder Omgevingswet

Het is ook onder de werking van de Omgevingswet belangrijk om de project- en plan-mer(beoordelingen) goed van elkaar te onderscheiden omdat er onder meer procedurele verschillen zijn. Verder ben ik van mening dat voor project-mer-beoordelingen ook onder vigeur van de Omgevingswet een verplichting bestaat om een expliciet mer-beoordelingsbesluit te nemen.[15] Het blijft dus relevant om te weten welke consequentie de Afdeling verbindt aan het verzuim een mer-beoordelingsbesluit te nemen.

[1] ABRvS 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1039 (bestemmingsplan “Molenweg 42a te Koningsbosch”; gem. Echt-Susteren).

[2] De Afdeling spreekt in r.o. 10.1 over een vormvrije mer-beoordeling en niet specifiek over een project-mer-beoordeling. Omdat art. 2 lid 5 aanhef en sub b Besluit mer op een project-mer ziet, is echter evident dat de Afdeling doelt op een project-mer-beoordeling. Dit blijkt ook uit de verwijzing van de Afdeling naar ABRvS 9 juli 2029, ECLI:NL:RVS:2019:2298 (bestemmingsplan “De Nieuwe Wielewaal”, gem. Rotterdam). Die uitspraak handelt over het ontbreken van een project-mer-beoordelingsbesluit.

[3] Ingevolge het mede ter uitvoering van art. 7.2 lid 4 Wm vastgestelde art. 2 lid 4 Besluit mer staan de mer-beoordelingsplichtige besluiten opgesomd in kolom 4 van onderdeel D van de bijlage van dat Besluit. Voor andere besluiten geldt geen project-mer-beoordelingsplicht. Zie o.a. ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3170 (watervergunning revitaliseren van de jachthaven De Rosslag te Herten; met annotatie te raadplegen via de volgende webpagina: Geen m.e.r.-beoordelingsplicht voor besluiten niet genoemd in kolom 4 Besluit mer).

[4] Zie ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:170 (bestemmingsplan "Eska Power", gem. Hoogezand-Sappemeer), r.o. 9.11 en 9.12  en ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:820 (bestemmingsplan "Motorcross Zaarderheiken", gem. Venlo), r.o. 5.5.

[5] Tot voor 7 juli 2017 dekte de term vormvrije (of informele) mer-beoordeling de lading. Voor de vormvrije mer-beoordeling golden geen procedurevoorschriften. De enige eis was dat bij het besluit een verantwoording werd gegeven of er vanwege de relevante criteria in bijlage III bij de mer-richtlijn mogelijk sprake zou kunnen zijn van belangrijke nadelige milieugevolgen in verband waarmee een formele project-mer-beoordeling zou moeten worden verricht. Op 7 juli 2017 is een wijziging van het Besluit mer in werking getreden (zie Stb. 2017, 175 en Stb. 2017, 297). Sindsdien gold ingevolge art. 2 lid 5 aanhef en sub b Besluit mer dat de procedurebepalingen voor de formele project-mer-beoordeling van overeenkomstige toepassing waren voor de vormvrije project-mer-beoordeling. Het enige procedurele verschil tussen de project-mer-beoordeling boven en beneden de drempelwaard was dat bij een mer-beoordeling voor gevallen beneden de drempelwaarde het bevoegd gezag geen mededeling hoefde te doen van zijn mer-beoordelingsbesluit. Gezien de formalisering van de procedure, was de term ‘vormvrije mer-beoordeling’ eigenlijk niet meer op zijn plaats. De praktijk en de bestuursrechtspraak bleef zich echter van die term bedienen.

[6] Ingevolge art. 2 lid 5 sub b Besluit mer juncto art. 7.19 leden 1 en 2 Wm. 

[7] Zie onder meer ABRvS 9 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:22982298 (bestemmingsplan “De Nieuwe Wielewaal”, gem. Rotterdam), ABRvS 24 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2453 (bestemmingsplan "IJzergieterij", gemeente Hardinxveld-Giessendam) en ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3152 (bestemmingsplan "Tweebosbuurt Zuid-Oost", gem. Rotterdam). De eerste twee uitspraken zijn (met annotatie) te raadplegen via de webpagina’s Verzuim expliciet mer-beoordelingsbesluit fataal voor bestemmingsplan en Kale vernietiging bestemmingsplan vanwege ontbreken inhoudelijk, gemotiveerd en expliciet mer-beoordelingsbesluit.

[8] Deze uitspraak is in de vorige noot vermeld.

[9] Zie webpagina Verzuim expliciet mer-beoordelingsbesluit fataal voor bestemmingsplan.

[10] ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2115 (bestemmingsplan "'s-Graveland & Spaanse Polder 2020", gem. Schiedam)

[11] Zie over deze uitspraak de annotatie van Rötscheid en ondergetekende, te raadplegen via webpagina Ontbreken mer-beoordelingsbesluit geen fundamenteel gebrek; reparatie in bestuurlijke lus mogelijk; afwijking vaste lijn jurisprudentie.

[12] Zie Vzr. ABRvS 28 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2893 (bestemmingsplan “Molenweg 42a te Koningsbosch”; gem. Echt-Susteren), r.o. 8.1. Ook hier zij opgemerkt dat de voorzieningenrechter niet spreekt over een project-mer-beoordeling, maar over een mer-beoordeling. Uit de verwijzingen naar art. 7.19 lid 1 Wm en art. 2 lid 5 aanhef en sub b Besluit mer kan mijns inziens niet anders dan worden afgeleid dat de voorzieningenrechter een project-mer-beoordeling(sbesluit) bedoelde.

[13] Omdat het aan de orde zijnde (vernietigde) bestemmingsplan, mede vanwege de schorsing door de voorzieningenrechter, nimmer in werking is getreden, kan voor de vervolgbesluitvorming worden teruggevallen op de fase van het ontwerp-bestemmingsplan. Dit volgt uit ABRvS 27 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1174, (bestemmingsplan "Theresia-Loven-Besterd 2016, 6e herziening (Lange Nieuwstraat 156-158; gem. Tilburg)", r.o. 25.1.

[14] Als na het ontwerpbesluit alsnog een expliciet mer-beoordelingsbesluit werd genomen en er inhoudelijk geen (of te laat) beroepsgronden tegen de verrichte mer-beoordeling werdenn aangevoerd, dan kon het gebrek worden gepasseerd met toepassing van 6:22 Awb (bijvoorbeeld ABRvS 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3131 (bestemmingsplan "Broek Zuid"; gem. Fryske Marren), r.o. 3.5). Waren er wél inhoudelijke beroepsgronden tegen de verrichte mer-beoordeling aangevoerd, maar troffen deze geen doel, dan was het oordeel van de Afdeling wisselend. In een aantal gevallen vernietigde de Afdeling dan het mer-beoordelingsplichtige besluit, maar bezag wel of het mogelijk was de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Dat kon als ook de andere beroepsgronden geen doel troffen (ABRvS 31 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:353 (bestemmingsplan "Veersepad 13, Kessel", gem. Peel en Maas) r.o. 8.3, ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4327 (bestemmingsplan "Noortveer" ; gem. Voorschoten), r.o. 16.8 – 16.12 en 35; ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:283 (bestemmingsplan "Hornbach" ; gem. Enschede), r.o. 11). Er is ook een aantal uitspraken waarin de Afdeling ook in deze situatie het gebrek passeerde met toepassing van artikel 6:22 Awb (ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:438 (bestemmingsplan "Klaprozenbuurt"; gem. Amsterdam),  r.o. 11.1 en ABRvS 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:422, (bestemmingsplan "Het Land van Bartje"; gem. Borger-Odoorn), r.o. 10.2).

[15] Zie M.A.A. Soppe en T. Rötscheid, Meer mer-beoordelingen onder Omgevingswet: wat verandert er wel en wat niet (paragraaf 2.3.2), in: Op weg naar de Omgevingswet met de VMA, Marcel Soppe & Katrien Winterink [Red], Den Haag 2023. Zie voorts paragraaf 7 van de op webpagina  Jurisprudentie mer-beoordeling 2023 aan te treffen publicatie van dezelfde auteurs.