Vanwege een wijziging van het Besluit mer gelden er vanaf 7 juli 2017 procedureregels voor de ‘vormvrije’ mer-beoordeling. Omdat de wijziging geen overgangsrecht bevatte, is bij veel lopende bestemmingsplanprocedures geen correcte uitvoering gegeven aan dat gewijzigde Besluit mer. De uitspraak ABRvS 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3131, laat zien dat dat in beginsel niet leidt tot vernietiging van het bestemmingsplan. Verder maakt deze uitspraak duidelijk dat de mer-beoordelingsbeslissing voor een bestemmingsplan naar eigen keuze zowel door de raad als door het college van B&W mag worden genomen. Hierover bestonden in de praktijk nogal eens twijfels.
Wat was er aan de hand?
De gemeenteraad van De Fryske Marren heeft op 29 november 2017 het bestemmingsplan “Broek Zuid” vastgesteld. Dat plan maakt een nieuwe woonwijk met 86 woningen aan open vaarwater mogelijk. Het plangebied grenst aan een agrarisch bedrijf. De agrariër vreest dat de nieuwe woonwijk negatieve gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Hij voert aan dat het bestemmingsplan in strijd met de mer-regelgeving is vastgesteld. De eerste beroepsgrond houdt in dat is verzuimd een (expliciete) mer-beoordelingsbeslissing te nemen voorafgaande aan de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. Bijzonder is dat deze verplichting is afgeleid uit de mer-regelgeving zoals die weliswaar gold ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan, maar nog niet op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. Een tweede beroepsgrond van de agrariër is dat de bevoegdheid tot het nemen van het mer-beoordelingsbeslissing bij B&W berust en niet bij de gemeenteraad.
Oordeel Afdeling
Een afzonderlijk mer-beoordelingsbesluit is vereist voorafgaand aan de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan, maar een schending van dit voorschrift is niet fataal
Tussen partijen was niet in geschil dat het plan voorziet in een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in D-11.2 Besluit mer. Ook was niet in geschil dat de drempelwaarde in kolom 2 (2.000 woningen) niet wordt overschreden. Om die reden waren partijen het erover eens dat een zogeheten vormvrije mer-beoordeling voor het bestemmingsplan moest worden doorlopen. Wel was er verschil van mening over de gevolgde procedure.
Om dat verschil te kunnen begrijpen is het van belang om te weten dat de vormvrije mer-beoordeling voor 7 juli 2017 echt vormvrij was. Op 7 juli 2017 is een wijziging van het Besluit mer in werking getreden. Daarbij is (in artikel 2 lid 5 Besluit mer) bepaald dat de meeste procedurebepalingen voor de formele mer-beoordeling van overeenkomstige toepassing zijn voor de vormvrije mer-beoordeling, waarmee de term vormvrij eigenlijk niet meer de lading dekt. Het enige procedurele verschil tussen de mer-beoordeling boven en beneden de drempelwaarde, is dat bij een mer-beoordeling voor gevallen beneden de drempelwaarde het bevoegd gezag geen mededeling hoeft te doen van zijn mer-beoordelingsbeslissing. Bij de wijziging van het Besluit mer is niet voorzien in overgangsrecht. Dat betekent dat uit moet worden gegaan van de onmiddellijke werking van het gewijzigde recht. Het bestemmingsplan “Broek Zuid” is na 7 juli 2017 vastgesteld en dus gold daarvoor het gewijzigde Besluit mer. Daaraan doet niet af dat de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan voor 7 juli 2017 heeft plaatsgevonden.
In deze zaak was de gemeente de initiatiefnemer van de woonwijk. Uitgaande van het huidige artikel 2 lid 5 Besluit mer had het bevoegd gezag toepassing moeten geven aan artikel 7.19 leden 1 en 2 Wm. Dat komt erop neer dat het bevoegd gezag uiterlijk voor de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan een beslissing moet nemen over de vraag of er een MER moet worden gemaakt. In deze zaak is dat volgens de agrariër ten onrechte niet gebeurd. Er was volstaan met opname van een vormvrije mer-beoordeling in de plantoelichting. De raad verweert zich door erop te wijzen dat ten tijde van het ontwerpbestemmingsplan de nieuwe mer-regelgeving nog niet in werking was getreden en dat het ontwerpbestemmingsplan op 7 juli 2017 al was vrijgegeven voor de start van de vaststellingsprocedure. Er was praktisch geen gelegenheid meer om eerst een afzonderlijke mer-beoordelingsbeslissing te nemen. Bij het vaststellingsbesluit is volgens de raad wel nadrukkelijk rekening gehouden met de nieuwe regelgeving. Gelijktijdig met dat besluit is door de raad alsnog expliciet besloten dat geen MER hoeft te worden gemaakt.
De Afdeling vindt dat er in strijd met artikel 7.19 leden 1 en 2 Wm is gehandeld. Daaruit kan in algemene zin worden afgeleid dat het niet voldoende is dat in de toelichting bij het ontwerpbestemmingsplan gemotiveerd is aangegeven dat geen MER nodig is. Dat lijkt mij juist. Als de terinzagelegging van dat ontwerpbestemmingplan geschiedt op basis van een besluit van B&W (hetgeen in de regel het geval is) én B&W bij dat besluit aangeven dat het opstellen van een MER niet nodig is (onder verwijzing naar de plantoelichting), lijkt mij dat wel wordt voldaan aan voornoemde artikelleden. Daarbij is het van belang dat in het kader van een mer-procedure voor een bestemmingsplan zowel de gemeenteraad als B&W bevoegd gezag zijn, waarover later meer.
De schending van artikel 7.19 leden 1 en 2 Wm wordt door de Afdeling gepasseerd onder toepassing van artikel 6:22 Awb. Niet is gebleken van mogelijke belanghebbenden die door die schending in hun belangen zijn benadeeld. Daarbij kent de Afdeling betekenis toe aan het gegeven dat de agrariër geen inhoudelijke beroepsgrond over de mer-beoordeling en het mer-beoordelingsbesluit naar voren heeft gebracht. Verder overweegt de Afdeling dat een ander ingesteld beroep is ingetrokken en er daarnaast geen beroepen tegen het vastgestelde bestemmingsplan zijn ingediend. Het is mijns inziens niet erg verrassend dat de Afdeling geen gewicht toekent aan de schending van mer-beoordelingsprocedurevoorschriften. Dat gebeurt immers vaker. Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1986 en ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2535.
Dit oordeel van de Afdeling is voor de praktijk van belang, omdat er veel meer zaken zijn die lopende de besluitvormingsprocedure zijn geconfronteerd met de wijziging van het Besluit mer op 7 mei 2017. Vaak zijn die procedures niet opnieuw opgestart en kleeft er een soortgelijk gebrek aan het besluit als in de onderhavige zaak.
B&W en de gemeenteraad zijn allebei bevoegd tot het nemen van een mer-beoordelingsbeslissing voor een bestemmingsplan
In de mer-praktijk bestaat nogal eens discussie over de vraag of een mer-beoordelingsbeslissing ook mag worden genomen door het bestuursorgaan dat het mer-beoordelingsplichtige besluit voorbereidt. Daaraan doet niet af dat artikel 7.1 lid 4 Wm daar een duidelijk antwoord op geeft. In die bepaling wordt aangegeven dat in hoofdstuk 7 Wm onder bevoegd gezag wordt verstaan het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het voorbereiden dan wel het vaststellen van een plan of een besluit. Daarmee staat buiten discussie dat bijvoorbeeld B&W bevoegd gezag kan zijn voor de plan- of project-mer-(beoordelings)procedure die wordt doorlopen voor een plan- of project-mer-(beoordelings)plichtig bestemmingsplan. In deze uitspraak was de mer-beoordelingsbeslissing door de gemeenteraad genomen. Volgens de agrariër hadden B&W die beslissing moeten nemen. De Afdeling laat er onder verwijzing naar artikel 7.1 lid 4 Wm geen misverstand over bestaan dat zowel B&W als de gemeenteraad bevoegd waren om de mer-beoordelingsbeslissing te nemen. Daarmee heeft de Afdeling zich (voor het eerst) duidelijk uitgesproken over de werkingssfeer van artikel 7.1 lid 4 Wm, zodat daarover in de praktijk geen discussie meer hoeft te bestaan.