Noodverordening “Versnelde inzet hernieuwbare energie”; een daadwerkelijke versnelling van vergunningprocedures?

Essentie

De “Verordening (EU) 2022/2577 van de Raad van 22 december 2022 tot vaststelling van een kader om de inzet van hernieuwbare energie te versnellen” (hierna: Noodverordening) is van beperkte meerwaarde voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk.

Samenvatting

De Noodverordening roept maatregelen in het leven voor vergunningprocedures die gaan over de realisatie van duurzame energieprojecten. In Nederland gaat het dan om vergunningprocedures voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning, een watervergunning, een natuurvergunning en een natuurontheffing. De dagelijkse besturen van gemeenten, provincies en waterschappen ondervinden als vergunningverlenende instanties gevolgen van de Noodverordening.

Een viertal maatregelen uit de Noodverordening moet direct door de dagelijkse besturen van gemeenten, provincies en waterschappen worden toegepast. Deze maatregelen bestaan uit:

een versnelde vergunningprocedure voor duurzame energieprojecten met een verheven status;
een versnelde vergunningprocedure voor zonne-energieprojecten (zon op land uitgezonderd);
een versnelde vergunningprocedure voor repoweringprojecten;
een versnelde vergunningprocedure voor warmtepompprojecten.

Uit de analyse in dit blog blijkt dat dit maatregelenpakket voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk van beperkte meerwaarde is. Dit betekent echter niet dat er helemaal geen relevante consequenties uit voortvloeien. De belangrijkste veranderingen die de Noodverordening teweeg brengt zijn:

de afschaffing van de belangenafweging voor duurzame energieprojecten met een verheven status;
het van rechtswege ontstaan van een vergunning bij uitblijven van een beslissing voor zonne-energie-projecten met een laag vermogen (ook bij de UOV[1]);
de verkorte termijnen voor zonne-energie-, repowering- en warmtepompprojecten.

Opzet blog

In dit blog schets ik eerst kort de achtergrond van de Noodverordening. Dan beschrijf ik hoe de Noodverordening doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde. Vervolgens ga ik in op de toepassing van de Noodverordening. Daarna geef ik een uiteenzetting van de in de Noodverordening opgenomen maatregelen en of die al dan niet grote gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk. Ten slotte voorzie ik de praktijk van een stappenplan dat kan dienen als hulpmiddel om te bepalen of de Noodverordening in een concreet geval gevolgen heeft waarmee rekening gehouden moet worden.

Achtergrond

Op 30 december 2022 is de Noodverordening in werking getreden. De Noodverordening bevat gerichte, tijdelijke maatregelen die het tempo van de inzet van duurzame energiebronnen in de Europese Unie op de korte termijn kunnen versnellen. De gedachte achter de Noodverordening is om de stijging van de energieprijzen die zijn ontstaan door het gewapende conflict in Oekraïne en de economische gevolgen daarvan, te bestrijden. De geldingsduur van de Noodverordening bedraagt 18 maanden, waarna zal worden bezien of verlenging nodig is.[2] Deze termijn is bedoeld om de tijd te overbruggen die nodig is voor de herziening en omzetting van de Richtlijn hernieuwbare energie.[3]

Doorwerking in de nationale rechtsorde

De Noodverordening is een EU-verordening die afkomstig is van de Raad van de Europese Unie. EU-verordeningen werken rechtstreeks door in de nationale rechtsorde van de lidstaten.[4] Zo ook in de rechtsorde van Nederland.

EU-verordeningen hebben het karakter van een nationale wet, zij het dat de bepalingen uit een EU-verordening in algemene zin voorrang hebben boven de bepalingen die zijn neergelegd in de Nederlandse wet- en regelgeving (bijvoorbeeld de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Wet ruimtelijke ordening of de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)).^[5]

De rechtstreekse werking van EU-verordeningen heeft tot gevolg dat deze niet mogen worden omgezet in de Nederlandse wet- en regelgeving.[6] Wel kunnen voor het gebruiksklaar maken van EU-verordeningen aanvullende nationale wetgevende activiteiten nodig zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de aanwijzing van overheidsorganen die bevoegd of verplicht zijn om de normen uit een EU-verordening uit te voeren of nader uit te werken.^[7]

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in haar rechtspraak uitgemaakt dat wanneer het nationale recht niet voorziet in een bevoegdheidsgrondslag, een EU-verordening als bevoegdheidsgrondslag moet dienen.^[8] In de Nederlandse bestuursrechtspraak lijkt het vereiste dat het nationaal recht volgens het legaliteitsbeginsel moet bepalen welk bestuursorgaan bevoegd is voor uitoefening van bevoegdheden die voortvloeien uit een EU-verordening, impliciet te zijn verlaten sinds 2013.^[9] Het voorgaande ontslaat Nederland als lidstaat evenwel niet van de verplichting om de EU-verordening door aanpassingen in de nationale wet- en regelgeving alsnog gebruiksklaar te maken.[10]

De Noodverordening richt zich tot “lidstaten” en “bevoegde autoriteiten”. In de Noodverordening zijn geen specifieke bestuursorganen binnen lidstaten aangewezen die met haar uitvoering zijn belast. In de nationale wetgeving is dit evenmin vastgelegd.

Uit de Noodverordening kan tot op zekere hoogte worden afgeleid wie in Nederland (in ieder geval) als de relevante bevoegde gezagen hebben te gelden. Dit zijn de dagelijks besturen van gemeenten, provincies en/of waterschappen. Daarover meer in de volgende paragraaf.

Wanneer een EU-verordening zich richt tot ‘de lidstaten’, worden hieronder ook de decentrale overheden begrepen en voor zover een decentrale overheid een bevoegdheid heeft op het terrein waar de verordening regels over bevat, kan het zo zijn dat die decentrale overheid die desbetreffende regels moet toepassen.^[11]

Voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk is het belangrijk om te weten of een bevoegd gezag verplicht is om een bepaling uit de Noodverordening rechtstreeks uit te voeren zonder dat daarvoor eerst een aanpassing in de nationale wetgeving van de rijksoverheid nodig is. Voor het antwoord op deze vraag moet er een onderscheid worden gemaakt in het type bepaling:

als een bepaling uit de Noodverordening onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is verwoord, dan geldt dat deze bepaling rechtstreeks door bevoegde (decentrale) bestuursorganen moet worden toegepast.[12] Deze bepaling heeft voorrang op daarmee strijdige nationale regels.
als een bepaling uit de Noodverordening een keuze laat om een bepaling toe te passen (‘kan-bepalingen’), dan zullen bevoegde (decentrale) bestuursorganen die bepaling niet rechtstreeks op grond van de Noodverordening kunnen toepassen. Een aanpassing in de nationale wetgeving van de rijksoverheid is in dat geval vereist.

Een aantal bepalingen uit de Noodverordening is een kan-bepaling. Die zijn daarmee op voorhand dus niet direct relevant voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk.[13] In dit blog wordt ingezoomd op de onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen uit de Noodverordening die rechtstreeks toegepast moeten worden en die direct relevant (kunnen) zijn voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk.

Vergunningprocedure in de zin van de Noodverordening

De Noodverordening geldt voor ‘vergunningsprocedures’ die zijn begonnen na de inwerkingtreding op 30 december 2022.[14] Een aantal maatregelen in de Noodverordening beoogt te voorzien in strakkere vergunningtermijnen.[15] Om misverstanden te voorkomen bepaalt de Noodverordening dat vergunningprocedures waarvoor nationale bepalingen een kortere termijn regelen, hiervan zijn uitgezonderd.[16]

In de Noodverordening wordt de “vergunningprocedure” omschreven als de procedure die alle relevante administratieve vergunningen behelst die worden verleend voor de bouw, de repowering en de exploitatie van installaties voor de productie van energie uit hernieuwbare bronnen, met inbegrip van warmtepompen, en op dezelfde locatie gelegen energieopslagfaciliteiten en activa die nodig zijn voor de aansluiting ervan op het net, met inbegrip van vergunningen voor aansluiting op het net en milieueffectbeoordelingen, indien deze vereist zijn.[17]

Op basis van deze definitie kan worden geconcludeerd dat – naar Nederlands recht – in ieder geval een omgevingsvergunning (voor bijvoorbeeld bouwen of afwijken van het bestemmingsplan), een watervergunning, een natuurvergunning, een natuurontheffing en andere ‘administratiefrechtelijke vergunningen’ voor de aanleg en exploitatie van duurzame energie onder de reikwijdte van de Noodverordening vallen. De bevoegde gezagen daarvoor zijn de dagelijks besturen van gemeenten, provincies en/of waterschappen.

Onduidelijk is of de Noodverordening ook ziet op bestemmingsplannen, nu de Noodverordening expliciet ‘administratieve vergunningen’ centraal stelt. Ik denk echter dat een bestemmingsplan niet als vergunning aangemerkt kan worden aangezien zo’n plan naar zijn aard niet op concrete projecten ziet. Voor het bouwen en exploiteren van installaties zijn afzonderlijke vergunningen vereist.

Volgens de Noodverordening begint het proces van vergunningverlening bij de bevestiging van de ontvangst van de volledige aanvraag door het bevoegd gezag en eindigt dit bij de kennisgeving van de definitieve beslissing over de uitkomst van de procedure door het bevoegd gezag.^[18]

Maatregelen Noodverordening

De Noodverordening introduceert diverse tijdelijke maatregelen om de realisatie van duurzame energieprojecten op korte termijn een boost te geven.[19] Over de maatregelen die voor de praktijk direct relevant kunnen zijn, kan het volgende worden opgemerkt.

Hoger openbaar belang

De eerste maatregel geeft duurzame energieprojecten een verheven status.

De Noodverordening bepaalt dat de planning, bouw en exploitatie van installaties voor hernieuwbare energie, aansluitingen daarvan op het net en opslagvoorzieningen worden geacht van hoger openbaar belang te zijn en de volksgezondheid en openbare veiligheid te dienen.[20] Dit geeft deze projecten volgens de EU Ministerraad een lichtere beoordeling in het licht van de Vogel- en Habitatrichtlijn en de Kaderrichtlijn Water.^[21] De Noodverordening gaat uit van een ‘weerlegbaar vermoeden’ dat deze projecten van hoger openbaar belang zijn.

In Nederland gaat het bij de toepassing van deze bepaling om besluitvorming op grond van de Wet natuurbescherming (gebieds- en soortenbescherming), waarvoor gedeputeerde staten van de provincie het bevoegd gezag zijn, en de Waterwet, waarvoor het dagelijks bestuur van het waterschap het bevoegd gezag is. De relevantie van het aanmerken van de opwekking van duurzame energie als van (hoger) openbaar belang komt pas in beeld bij de zogenoemde “ADC-toets”, nadat uit een daaraan voorafgaande passende beoordeling naar voren is gekomen dat significante negatieve effecten op de Natura 2000 gebieden niet (volledig) uitgesloten kunnen worden.^[22] Het gevolg van een dergelijk aanmerken is dat in beginsel niet meer hoeft te worden onderbouwd dat de opwekking van duurzame energie een (hoger) openbaar belang dient. Hoewel de ADC-toets daarmee een versoepeling ondergaat, bestaat er in de praktijk weinig discussie over de vraag of het opwekken van duurzame energie kan worden aangemerkt als van (groot) openbaar belang.[23]

Ook voor de besluitvorming over ontheffingen voor soorten geldt dat in beginsel niet meer hoeft te worden onderbouwd dat de opwekking van duurzame energie een (hoger) openbaar belang dient. Voor deze besluiten bestaat in de praktijk echter eveneens veelal geen discussie over de vraag of het opwekken van duurzame energie kan worden aangemerkt als van (groot) openbaar belang.^[24]

Verder is de Kaderrichtlijn Water en de hierop gebaseerde Nederlandse implementatie in (onder meer) de Waterwet niet direct relevant voor de besluitvorming over duurzame energie, nu deze regelgeving gaat over waterkwaliteit en dit (vaak) niet een rechtstreeks te toetsen aspect is bij vergunningverlening over duurzame energie.

De Noodverordening heeft in zoverre naar verwachting dan ook nauwelijks consequenties voor vergunningverlening van duurzame energie.

De Noodverordening merkt duurzame energieprojecten tevens aan als van een zwaarder (algemeen) belang waaraan voorrang wordt gegeven in een belangenafweging. Voor projecten waar het gaat om beschermde soorten geldt dit enkel als er in adequate natuurcompensatie wordt voorzien.[25]

Voor duurzame energieprojecten in Nederland kan hierbij bijvoorbeeld worden gedacht aan een te verrichten belangenafweging bij (ontbreken van) draagvlak of uitzichtverlies als gevolg van een dergelijk project. Deze aspecten dienen normaal gesproken in de belangenafweging (artikel 3:4 van de Awb) bij besluitvorming over duurzame energieprojecten te worden betrokken. Volgens de Noodverordening wordt bij duurzame energieprojecten die worden geacht van hoger openbaar belang te zijn in de belangenafweging echter per definitie voorrang gegeven aan duurzame energie. Dit betekent mijns inziens dat er voor duurzame energieprojecten in de zin van de Noodverordening geen ruimte voor een belangenafweging is dan wel dat die ruimte heel nauw is.

De Noodverordening kan in zoverre consequenties hebben voor vergunningverlening met betrekking tot duurzame energie.

Zonne-energie

De tweede maatregel voorziet in een versnelde vergunningprocedure voor zonne-energie-projecten.[26]

De Noodverordening geeft allereerst aan dat de vergunningsprocedure voor de installatie van apparatuur voor zonne-energie en op dezelfde locatie gelegen energieopslagfaciliteiten in bestaande of kunstmatige constructies maximaal drie maanden duurt, mits het primaire doel van dergelijke constructies niet de productie van zonne-energie is.^[27]

Hier kan de Noodverordening verwarrend zijn voor de praktijk. Zo geeft de Minister voor Klimaat en Energie in een kamerbrief bijvoorbeeld aan dat onduidelijk is of de maatregel van toepassing is op zonneparken op land.[28] Naar mijn mening zijn zonneparken op land van die toepassing uitgezonderd.

De maatregel ziet op het versnellen van de vergunningprocedure voor de installatie van apparatuur voor zonne-energie in bestaande of kunstmatige constructies.[29] De Noodverordening legt niet uit wat onder “bestaande of kunstmatige constructies” wordt begrepen. Afgaande op deze bewoordingen is op het eerste gezicht verdedigbaar dat de maatregel ziet op (onder meer) zonneparken op land. Ook zonneparken op land rusten immers op kunstmatige constructies. Dat deze vlieger niet opgaat, blijkt uit bijkomende voorwaarde die de maatregel zelf stelt. De woorden “mits het primaire doel van dergelijke constructies niet de productie van zonne-energie is” wijzen er namelijk op dat zonneparken op land van de toepasselijkheid van de maatregel zijn uitgezonderd omdat constructies waarop zonneparken rusten zijn opgericht met het (primaire) doel om zonne-energieproductie mogelijk te maken.[30] De maatregel beperkt zich enkel tot constructies die niet met dat doel zijn opgericht. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan huizen en (andere) gebouwen waarvan het dak geschikt is voor het plaatsen van zonnepanelen.

Welke gevolgen de fatale termijn (van drie maanden) heeft voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk, wordt in de volgende paragraaf behandeld.

Naast de fatale termijn bepaalt de maatregel dat er voor de realisatie van zonne-energieprojecten geen projectmer(beoordelings)plicht is.^[31] Deze verplichting is echter zelden van toepassing op dergelijke projecten. De vrijstelling zal voor zonne-energieprojecten dan ook weinig tot geen betekenis hebben.

Verder regelt de maatregel voor vergunningprocedures voor zonne-energieprojecten met een maximumvermogen van 50 kW die niet voldoen aan de maximumtermijn van drie maanden (en op voorwaarde dat dit vermogen het bestaande vermogen van de aansluiting op het net niet overschrijdt) dat een ‘vergunning van rechtswege’ ontstaat.[32]

Repowering

De derde maatregel stelt een versnelde vergunningprocedure voor repoweringprojecten. Dit zijn projecten die betrekking hebben op het vernieuwen dan wel uitbreiden van bestaande installaties voor de opwek van duurzame energie.[33] Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het optimaliseren van bestaande zonne- en windparken.

De Noodverordening geeft aan dat de maximale duur van de vergunningsprocedure voor de repowering van projecten is gesteld op zes maanden.[34] Daarnaast geeft de Noodverordening aan dat de vergunningverlening voor de aansluitingen op het net niet langer duurt dan drie maanden, behoudens de gevallen waar veiligheid, technische redenen of verdere werkzaamheden voor netaansluitingen hieraan in de weg staan.[35] Voor een uiteenzetting van de gevolgen van de fatale termijnen voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk, verwijs ik naar de volgende paragraaf.

Als voor repoweringprojecten een mer-beoordeling of een milieueffectrapport moet worden gemaakt, dan kan deze zich volgens de Noodverordening beperken tot de potentiële effecten van de uitbreiding in verhouding tot het oorspronkelijke project.^[36] Dit betekent dat bij vernieuwing of uitbreiding van een project alleen gekeken wordt naar de andere dan wel grotere milieueffecten ten opzichte van het bestaande project. Dan moet dus de vraag worden beantwoord of de andere of grotere effecten milieutechnisch aanvaardbaar zijn, en hoeven de bestaande effecten niet opnieuw beoordeeld te worden in een de mer-beoordeling of het milieueffectrapport. Ook in de huidige (rechts)praktijk is het zo dat bij een bestaand project dat wordt uitgebreid, gewijzigd en/of veranderd in de (mer)beoordeling enkel de milieueffecten ten opzichte van de bestaande (rechtens legale) situatie worden betrokken.^[37] De Noodverordening heeft in zoverre dan ook geen consequenties voor vergunningverlening van repoweringprojecten.

De in de Noodverordening genoemde beperkte mer-beoordeling geldt overigens niet wanneer het gaat om een repoweringproject voor zonne-energie dat geen extra ruimte inneemt en milieumaatregelen voor het oorspronkelijke project worden nageleefd. Dan geldt er een integrale vrijstelling van de (eventuele) plicht tot het uitvoeren van milieueffectbeoordeling.[38] Voor zonne-energieprojecten geldt in de meeste gevallen echter geen mer(beoordelings)plicht, ook niet bij zon op land.^[39] De vrijstelling zal voor zonne-energieprojecten dan ook weinig betekenis hebben.

Warmtepompen

De vierde maatregel voorziet in een versnelde vergunningprocedure voor warmtepompprojecten.[40]

De Noodverordening geeft in de eerste plaats aan dat de vergunningprocedure voor warmtepompen met een elektrisch vermogen onder 50 MW maximaal één maand duurt. Voor grondwarmtepompen (waarvoor overigens geen aanvullende eisen gelden) is dit drie maanden.^[41] De gevolgen van de fatale termijnen voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk, worden in de volgende paragraaf besproken.

In de tweede plaats beoogt de Noodverordening de procedure voor aansluiting op het net te vereenvoudigen voor ‘lichtere’ categorieën warmtepompen, tenzij er gerechtvaardigde veiligheidsoverwegingen zijn, verdere werkzaamheden nodig zijn voor netaansluitingen of sprake is van technische incompatibiliteit van de systeemonderdelen die aan de vereenvoudiging in de weg staan. Bij projecten waar het gaat om ‘lichtere’ categorieën warmtepompen, is het bevoegd gezag verplicht om na ontvangst van een kennisgeving daarvan over te gaan tot vergunningverlening.[42]

Correctie op de fatale termijnen uit de Noodverordening

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat de Noodverordening een correctie geeft op de termijnen die zij regelt. Volgens de correctie dient “a) de tijd voor de bouw, de aanleg of de repowering van de installaties, de netaansluitingen daarvan en, met het oog op stabiliteit, betrouwbaarheid en veiligheid van het net, de desbetreffende noodzakelijke netinfrastructuur, en b) de tijd besteed aan de nodige administratieve stadia voor aanzienlijke verbeteringen van het net die vereist zijn om de stabiliteit, de betrouwbaarheid en de veiligheid van het net te waarborgen”, bij het berekenen van de termijnen niet meegerekend te worden.[43] Deze correctie is voor de Nederlandse uitvoeringspraktijk echter niet relevant, nu de daarin genoemde tijd in Nederland standaard niet tot de vergunningsprocedure wordt gerekend.

Gevolgen van de fatale termijnen voor de praktijk

Hiervoor is besproken dat de Noodverordening fatale termijnen regelt voor vergunningprocedures die zien op het realiseren van zonne-energie-, repowering- en warmtepompprojecten. De vraag die vervolgens opkomt is wat voor een gevolgen de fatale termijnen hebben voor de Nederlandse uitvoerings- en rechtspraktijk. Hierover het volgende.

In Nederland kunnen sommige zonne-energie-, repowering- en warmtepompprojecten vergunningvrij worden gerealiseerd. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan projecten die zien op het verwezenlijken van zonnepanelen op daken of warmtepompen op woonpercelen.[44] In die gevallen is de Noodverordening niet van toepassing. De Noodverordening ziet namelijk uitsluitend op vergunningprocedures die gaan over de ontwikkeling van duurzame energie. Nu bij vergunningvrije duurzame energieprojecten van een vergunningprocedure geen sprake is, zijn de fatale termijnen uit de Noodverordening voor die gevallen dan ook niet relevant.

Anders is dit voor vergunningplichtige zonne-energie-, repowering- en warmtepompprojecten die vallen onder de werking van de Noodverordening. Afhankelijk van wat naar nationaal recht voor dergelijke projecten is geregeld, kunnen de fatale termijnen uit de Noodverordening wel relevante consequenties hebben.

Waar vergunningsprocedures voor zonne-energie-, repowering- en warmtepompprojecten worden voorbereid middels de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (paragraaf 3.3 van de Wabo en afdeling 3.4 van de Awb), geldt er een beslistermijn van zes maanden, met een mogelijkheid om deze eenmalig met ten hoogste zes weken te verlengen. Waar dergelijke projecten worden voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure (paragraaf 3.2 van de Wabo), geldt er een beslistermijn van acht weken, met een mogelijkheid om deze eenmalig met ten hoogste zes weken te verlengen.

Voor repoweringprojecten betekent dit dat de fatale termijn van zes maanden een versnelde vergunningprocedure kan opleveren. Waar een repoweringproject wordt voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, heeft de fatale termijn uit de Noodverordening tot gevolg dat de beslistermijn – die naar Nederlands recht (in beginsel) zes maanden duurt – niet meer kan worden verlengd. Hier kan de Noodverordening van enige toegevoegde waarde zijn. Dit is anders voor repoweringprojecten waar de reguliere voorbereidingsprocedure op van toepassing is. Dan geldt dat de fatale termijn uit de Noodverordening geen versnelde vergunningprocedure kan opleveren. De beslistermijn voor reguliere procedures is immers (ook als deze wordt verlengd) van kortere duur. In dat geval bepaalt de Noodverordening dat de nationale bepalingen tot vaststelling van kortere termijnen onverlet gelden.[45]

Voor zonne-energie-projecten, warmtepompprojecten met een elektrisch vermogen onder 50 MW en projecten die voorzien in de aansluiting van repoweringprojecten op het net geldt dat de fatale termijnen van drie maanden versnelde vergunningprocedures kunnen opleveren. In ieder geval in de gevallen waar de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is. Daarvoor geldt immers dat de beslistermijn is teruggebracht van zes naar drie maanden en de mogelijkheid om de beslistermijn te verlengen er niet meer is. Waar het gaat om vergunningen voor dergelijke projecten die worden voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure, zijn er eveneens gevolgen waarmee rekening moet worden gehouden. Hoewel de beslistermijn van deze voorbereidingsprocedure (bij ontbreken van een verdaging) korter is dan de fatale termijn van drie maanden en om die reden onverminderd blijft gelden, heeft de fatale termijn uit de Noodverordening tot gevolg dat de beslistermijn met ten hoogste vier in plaats van de gebruikelijke zes weken kan worden verlengd. De fatale termijn is dan is namelijk volgelopen. Daarbij geldt dat de Noodverordening voorrang heeft op daarmee strijdig nationaal recht.

Dan zijn er nog de projecten die voorzien in warmtepompen met een elektrisch vermogen onder 50 MW, waarvoor de fatale termijn één maand bedraagt, en de aansluiting van warmtepompen op het net, voor welke de fatale termijn verstrijkt met onmiddellijke ingang na kennisgeving van het voornemen om een dergelijke aansluiting te realiseren. Ongeacht welke voorbereidingsprocedure op dergelijke projecten van toepassing is, geldt dat de fatale termijnen leiden tot versnelde (en in het geval van aansluitingen op het net tevens tot lichtere) vergunningprocedures. Voor die gevallen is het namelijk zo dat de fatale termijnen altijd eerder verstrijken dan de wettelijke beslistermijnen.

So far so good. Veelzijdiger wordt het echter wanneer in dit verhaal het instrument ‘vergunning van rechtswege’ (artikel 3.9, derde lid, van de Wabo) wordt betrokken. Wanneer een vergunningprocedure wordt voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure, ontstaat bij uitblijven van een beslissing naar nationaal recht een vergunning van rechtswege. Als vóór het verstrijken van de fatale termijn uit de Noodverordening een vergunning van rechtswege ontstaat, dan is de vergunningprocedure ten einde en vervalt daarmee de strekking van de fatale termijn. Zolang de van rechtswege ontstane vergunning geldt, kan dus niet (meer) in strijd worden gehandeld met de Noodverordening en zal zij geen gevolgen hebben voor het project. Dit gaat in ieder geval op voor projecten waarvoor de fatale termijn op grond van de Noodverordening zes maanden bedraagt. Het gaat dan om repoweringprojecten. Daarnaast kan dit zich voordoen bij projecten waarvoor de fatale termijn drie maanden duurt. In dat geval gaat het om zonne-energie-projecten, warmtepompprojecten met een elektrisch vermogen onder 50 MW en projecten die voorzien in de aansluiting van repoweringprojecten. Voor projecten die worden voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure speelt dit niet. Daarvoor geldt naar nationaal recht immers dat bij een overschrijding van de beslistermijn geen vergunning van rechtswege ontstaat.

Wanneer het met vergunningverlening bevoegde gezag in strijd met de Noodverordening een fatale termijn schendt, dan kan het zo zijn dat dit bevoegde gezag daarvoor op de blaren moet zitten.

De Noodverordening bepaalt (uitsluitend) voor zonne-energie-projecten met een vermogen van maximaal 50 kW dat er een vergunning van rechtswege ontstaat wanneer de fatale termijn wordt overschreden. Anders dan naar nationaal recht is dit instrument niet gekoppeld aan het type voorbereidingsprocedure maar aan het soort project. Het gevolg hiervan is dat (ook) een vergunning van rechtswege kan ontstaan als dit naar nationaal recht niet mogelijk is, bijvoorbeeld om de reden dat op een dergelijk project de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is. Op zonne-energieprojecten die het maximumvermogen van 50 kW overschrijden, repoweringprojecten en warmtepompprojecten, is het instrument ‘vergunning van rechtswege’ uit de Noodverordening niet van toepassing. Voor die categorieën geldt dat de gedupeerde aanvrager – naast de bestaande mogelijkheden om het bevoegd gezag in gebreke te stellen waardoor er (uiteindelijk) mogelijk dwangsommen worden verbeurd en beroep kan worden ingesteld wegens niet tijdig beslissen – het bevoegd gezag aansprakelijk kan stellen als aangetoond kan worden dat door de termijnoverschrijding schade wordt geleden.^[46]

Een stappenplan voor de praktijk

Voor de praktijk vat ik het voorgaande in dit blog kort samen in een stappenplan ‘Heeft de Noodverordening gevolgen in dit geval?’:

1. Ziet de aanvraag op het realiseren van een zonne-energie-, repowering-, warmtepompproject of een (ander) duurzaam energieproject als bedoeld in de Noodverordening?

Zo nee, dan heeft de Noodverordening geen gevolgen voor dit project.

Zo ja, volg dan stap 2.

2. Is het project naar nationaal recht vergunningplichtig?

Zo nee, dan heeft de Noodverordening geen gevolgen voor dit project.

Zo ja, dan heeft het project volgens de Noodverordening een verheven status. Voor deze projecten geldt dat:

een lichtere beoordeling wordt gevolgd bij toepassing van relevante milieurichtlijnen (de Vogel- en Habitatrichtlijn en de Kaderrichtlijn Water);
geen ruimte bestaat voor een belangenafweging dan wel dat die ruimte heel nauw is.

Volg stap 3 alleen als het gaat om zonne-energie-, repowering-, warmtepompprojecten als bedoeld in de Noodverordening en vraag 2 bevestigend is beantwoord.

3. Geldt er voor de vergunningprocedure van het project naar nationaal recht een kortere termijn dan de Noodverordening voorschrijft?

Zo ja, dan heeft de Noodverordening geen (verdere) gevolgen voor dit project.

Zo nee, volg dan stap 4.

4. Is er naar nationaal recht een vergunning van rechtswege ontstaan dan wel ontstaat er naar nationaal recht een vergunning van rechtswege vóór het verstrijken van de fatale termijn uit de Noodverordening?

Zo ja, dan heeft de Noodverordening geen gevolgen voor de vergunningprocedure van dit project.

Zo nee, dan heeft de Noodverordening wel gevolgen voor vergunningprocedure van dit project. Volg dan stap 5.

5. Is er een besluit genomen vóór het verstrijken van de fatale termijn uit de Noodverordening?

Zo ja, dan wordt er niet gehandeld in strijd met de Noodverordening.

Zo nee, dan wordt er wel gehandeld in strijd met de Noodverordening. Volg dan stap 6.

6. Gaat het om een zonne-energieproject met een maximumvermogen van niet meer dan 50 kW?

Zo ja, dan is het gevolg van het overschrijden van de fatale termijn dat er op grond van de Noodverordening een vergunning van rechtswege is ontstaan.

Zo nee, volg dan stap 7.

7. Het gevolg van het overschrijden van de fatale termijn is dat het bevoegd gezag:

na een ingebrekestelling uiteindelijk gehouden is om dwangsommen te betalen;
in beroep ter verantwoording kan worden geroepen wegens niet tijdig beslissen;
aansprakelijk kan worden gesteld als aangetoond kan worden dat daardoor schade is geleden.

[1] UOV staat voor Uniforme Openbare Voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht.

[2] Artikelen 9 en 10 van de Noodverordening.

[3] Zie COM/2021/557 final.

[4] Dit is vastgelegd in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

[5] S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen 2017, p. 8.

[6] ABRvS 25 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:829, r.o. 11.1.

[7] S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen 2017, p. 11.

[8] Zie hierover HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225 m.nt. J.E. van den Brink en W. den Ouden, en CBb 8 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:929, AB 2021/188 m.nt. J.E. van den Brink.

[9] Zie hierover ABRvS 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:551, AB 2016/455 m.nt. R. Molendijk en R. Ortlep en R. Molendijk en R. Ortlep, ‘De erosie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel onder invloed van het Unierecht’, JBPlus 2017 (4).

[10] Zie hierover HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225 m.nt. J.E. van den Brink en W. den Ouden.

[11] Zie bijvoorbeeld J.W. van de Gronden, De implementatie van het EG-milieurecht door Nederlandse decentrale overheden, Utrecht 1998, pp. 251-252.

[12] Zie bijvoorbeeld J.E. van den Brink, De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland. Juridische knelpunten en uitdagingen (Recht en Praktijk nr. SB6) (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012.

[13] Het gaat om de volgende bepalingen: artikel 1, derde alinea, artikel 3, eerste lid, laatste volzin, artikel 4, leden 2 en 4, artikel 6 en artikel 7, derde lid, van de Noodverordening.

[14] Zie artikel 1, tweede alinea, van de Noodverordening. De Noodverordening is op 29 december 2022 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd (www.eur-lex.europa.eu, documentnummer 32022R2577). Artikel 10 bepaalt dat de Noodverordening in werking treedt op de dag na die van de bekendmaking. Zie in dit verband ook overweging 23 van de preambule.

[15] Artikelen 4, 5 en 7 van de Noodverordening.

[16] Artikel 1, tweede lid, van de Noodverordening.

[17] Artikel 2, onder 1, onder a, van de Noodverordening.

[18] Artikel 2, onder 1, onder b, van de Noodverordening.

[19] Artikel 1, eerste alinea, van de Noodverordening. Zie in dit verband ook overweging 3 van de preambule.

[20] Artikel 3, eerste lid, van de Noodverordening.

[21] Zie overweging 8 van de preambule.

[22] Zie hierover https://www.bij12.nl/onderwerpen/stikstof-en-natura2000/vergunningen-en-toestemmingsbesluiten/adc-toets/.

[23] Zie ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:438, r.o. 9.1. Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op het soortenbeschermingsregime is deze uitspraak ook relevant voor het gebiedsbeschermingsregime. De Afdeling oordeelt namelijk in de uitspraak, samengevat, dat windenergie een dwingende reden van groot openbaar belang is en dat voor de beoordeling van eventuele dwingende redenen van groot openbaar belang, aangesloten kan worden bij de beoordeling bij Natura 2000-gebieden.

[24] Zie voor een voorbeeld over het soortenbeschermingsregime: ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1227, r.o. 7.

[25] Artikel 3, tweede lid, van de Noodverordening. Zie ook overweging 9 van de preambule.

[26] De gedachte is dat zonne-energie een belangrijke bron is van duurzame energie die kan worden ingezet om een einde te maken aan de afhankelijkheid van de Europese Unie van Russische fossiele brandstoffen en de transitie naar een klimaatneutrale economie te verwezenlijken. Door de vergunningsprocedures van duurzame energieprojecten te versnellen en te verbeteren, zou de uitbreiding van de productiecapaciteit van de Europese Unie voor technologie op het gebied van schone energie worden ondersteund. Zie overweging 10 van de preambule.

[27] Artikel 4, eerste lid, van de Noodverordening.

[28] De brief “Appreciatie noodverordening ‘Versnelde inzet van hernieuwbare energie’“ van 18 november 2022.

[29] In artikel 2, tweede lid, van de Noodverordening wordt ‘apparatuur voor zonne-energie’ gedefinieerd als ‘apparatuur die zonne-energie omzet in thermische of elektrische energie, met inbegrip van apparatuur voor thermische zonne-energie en fotovoltaïsche apparatuur.

[30] Overwegingen 10 en (met name) 11 van de preambule bevestigen dat de maatregel niet ziet op zonneparken op land.

[31] Artikel 4, eerste lid, van de Noodverordening.

[32] Artikel 4, derde lid, van de Noodverordening. Deze bepaling leest verwarrend. Zo lijkt de gebruikte interpunctie erop te wijzen dat het maximumvermogen van 50 kW slaat op ‘zelfgebruikers van hernieuwbare energie’ in plaats van ‘de installatie van apparatuur voor zonne-energie’ als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Noodverordening. Dat het tegengestelde het geval is, dat blijkt uit de Engelse versie van de Noodverordening die een andere verdeling van interpunctie bevat dan het Nederlandse equivalent. Verder is onduidelijk of met de zinsnede ‘geantwoord’ wordt bedoeld dat op de aanvraag moet zijn beslist of dat enkel een antwoord voldoende is. In laatstgenoemd geval is verdedigbaar dat bij een mededeling dat de beslistermijn wordt verdaagd, de toekenning van de vergunning van rechtswege wordt gestuit.

[33] De gedachte is dat repowering van bestaande installaties voor duurzame energie een aanzienlijk potentieel heeft om snel meer duurzame elektriciteit op te wekken, waardoor het gasverbruik kan verminderen. Met repowering kunnen locaties met een groot potentieel voor duurzame energie in gebruik blijven, waardoor minder nieuwe locaties voor duurzame energieprojecten moeten worden aangewezen. Zie overweging 13 van de preambule.

[34] Artikel 5, eerste lid, van de Noodverordening.

[35] Artikel 5, tweede lid, van de Noodverordening.

[36] Artikel 5, derde lid, van de Noodverordening.

[37] Vergelijk ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3448.

[38] Artikel 5, vierde lid, van de Noodverordening.

[39] Zie bijvoorbeeld ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2770. In deze uitspraak is geoordeeld dat een zonnepark geen landinrichtingsproject, geen stedelijk ontwikkelingsproject en ook geen industriële installatie bestemd voor de productie van elektriciteit, stoom en warm water als bedoeld in de bijlage bij de MER-richtlijn is.

[40] De gedachte is dat warmtepompen die worden gebruikt voor het opwekken van omgevings- en geothermische energie de ketels die werken op fossiele brandstoffen en aardgas kunnen vervangen en dat de energie-efficiëntie kan stijgen. Hierdoor zou het gebruik van gas voor verwarming versneld worden verminderd, in gebouwen en in de industrie. Zie overweging 17 van de preambule.

[41] Zie artikel 7, eerste lid, van de Noodverordening.

[42] Zie artikel 7, tweede lid, van de Noodverordening.

[43] Zie artikel 8 van de Noodverordening.

[44] De realisatie van zonnepanelen op dak is in de meeste gevallen geen oprichting van een inrichting. Daarnaast is de realisatie van zonnepanelen over het algemeen vrijgesteld van een vergunningplicht voor bouwen en handelen in strijd met het bestemmingsplan. Zie in dit verband artikel 2, onder 6, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht.

Ook de realisatie van warmtepompen op woonpercelen is vaak vergunningvrij. Zie in dit verband artikel 2, lid 3 of lid 21, van Bijlage II het Besluit omgevingsrecht.

[45] Artikel 1 van de Noodverordening.

[46] Zie HvJ EU 19 november 1991, ECLI:EU:C:1991:428.