Daan Korsse
Op grond van artikel 2.6 Ow worden alle regels over de fysieke leefomgeving die door Provinciale Staten worden vastgesteld, gebundeld in één omgevingsverordening. Omdat het provinciebestuur op grond van de Omgevingswet in algemene zin met dezelfde verantwoordelijkheid voor de bescherming en het beheer van de fysieke leefomgeving is belast als het gemeentebestuur, zijn de binnen- en de buitengrenzen van de reikwijdte van deze verordening gelijk aan dat van het omgevingsplan. Die grenzen zijn krachtens artikel 2.7 Ow uitgewerkt in artikel 2.3 Ob. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat alle regels over activiteiten die onderdelen van de fysieke leefomgeving wijzigen in de omgevingsverordening móeten worden opgenomen, en dat regels die gaan over het strafbaar stellen van overtredingen en het in het leven roepen van provinciale belastingen niet in de omgevingsverordening mógen worden opgenomen.
De inhoud van de omgevingsverordening komt tot stand door de aanwending van provinciale bevoegdheden. Primair gaat het daarbij om het vaststellen van regels over activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving,[1] van instructieregels[2] en van omgevingswaarden.[3] De bevoegdheid om regels te stellen over activiteiten is gelijk aan de bevoegdheid van de gemeenteraad. Het gaat om regels die zijn gericht tot burgers en bedrijven, waaraan vergunning- of meldplichten kunnen zijn gekoppeld.[4]
Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn verschillende omgevingsverordeningen vastgesteld. Deze omgevingsverordeningen zijn hoofdzakelijk een bundeling van de provinciale regelgeving die voorafgaand aan die inwerkingtreding al vigeerde. De overgang naar het nieuwe wettelijke stelsel noopte dus niet tot grote inhoudelijke wijzigingen in die regelgeving.
Zo heeft de provincie Utrecht reeds in 2021 de Interim Omgevingsverordening Provincie Utrecht vastgesteld, waarin de tot dan toe vigerende omgevingsrechtelijke regelgeving is samengevoegd. Die regelgeving bestond onder meer uit een ruimtelijke verordening met instructieregels, een milieuverordening, een wegenverordening, een waterverordening, een ontgrondingenverordening en een verordening natuur en landschap. Bij het bundelen van deze regelingen heeft geen fundamentele herbezinning plaatsgevonden van de rol van de provincie bij het reguleren van de activiteiten in de fysieke leefomgeving. Wel zijn de regels herschreven, vereenvoudigd en op elkaar afgestemd. De omgevingsverordening bevat regels over de thema’s water; ondergrond en bodem (bijvoorbeeld met betrekking tot grondwater en grondverzet); bereikbaarheid en mobiliteit (bijvoorbeeld met betrekking tot (vaar)wegen en luchthavens); energie (bijvoorbeeld over de mogelijkheid om locaties voor zonneparken aan te wijzen); natuur; cultuurhistorie en landschap; landbouw en wonen, werken en recreëren.
De inzet van de provinciale bevoegdheid en daarmee de inhoud van de omgevingsverordening is gebonden aan het subsidiariteitsvereiste uit artikel 2.3 lid 3 Ow en het beginsel van de minst belastende interventie uit artikel 2.2 lid 3 Ow. Het subsidiariteitsvereiste houdt kort gezegd in dat de regels in de verordening moeten worden gesteld met het oog op een provinciaal belang dat niet op een doelmatige of doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd, of dat die regels nodig moeten zijn voor een doelmatige en doeltreffende uitoefening van provinciale taken en bevoegdheden of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting.[5] Het beginsel van de minst belastende interventie komt erop neer dat moet worden gekozen voor de inzet van het instrument waarmee de beleidsvrijheid van het gemeentebestuur zo min mogelijk wordt aangetast en dat dit instrument ook op een zodanige wijze wordt gebruikt dat de gemeentelijke beleidsvrijheid zo veel mogelijk intact gelaten wordt. Dit beginsel komt in de wet specifiek tot uitdrukking in de nuance dat de omgevingsverordening alleen regels mag bevatten met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, als het beoogde doel niet kan worden bereikt met het vaststellen van een instructieregel of het geven van een instructie.[6] Instructieregels en instructies worden als een minder ingrijpend middel gezien, omdat de gemeentelijke bevoegdheid om de regels vast te stellen daarmee behouden blijft, zij het dat de beleidsvrijheid die bij het gebruik van die bevoegdheid bestaat aan beperkingen onderhevig wordt. De nuance resulteert in een motiveringsplicht bij het vaststellen van provinciale regels met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, die inhoudt dat moet worden onderbouwd waarom ten aanzien van het desbetreffende onderwerp niet op het instrument van de instructieregels of de instructies kan worden teruggevallen.
Onder de Wet ruimtelijke ordening hadden Provinciale Staten zonder meer de mogelijkheid om in de plaats te treden van de gemeenteraad en bestemmingen van gronden aan te wijzen, mits sprake was van een provinciaal belang. Dit konden zij doen door een zogenoemd inpassingsplan vast te stellen. De Wet ruimtelijke ordening bevatte de bevoegdheid om instructieregels vast te stellen, maar in de wet werd geen voorkeur uitgesproken voor dit instrument boven het gebruik van de inpassingsplanbevoegdheid. De provincie Utrecht heeft deze inpassingsbevoegdheid toegepast om overtollige planologische ruimte voor het realiseren van nieuwe kantoorpanden binnen de provincie te schrappen. In de literatuur wordt aangenomen dat deze ‘Utrechtse kantorenaanpak’ onder de Omgevingswet niet langer mogelijk is, omdat artikel 4.2 lid 2 Ow hieraan in de weg staat. Provinciale Staten kunnen de betrokken gemeenten immers ook met een instructieregel verplichten om de relevante wijzigingen in hun omgevingsplannen door te voeren.[7]
Er kan echter niet eenduidig worden aangegeven wanneer een instructieregel niet meer geschikt is om de doorwerking van het provinciale beleid te waarborgen en Provinciale Staten dus kunnen terugvallen op het stellen van regels met het oog op een evenwichtige toedeling aan locaties. Hier speelt mee dat het onderscheid tussen dergelijke regels en de regels over activiteiten die hun grondslag vinden in artikel 4.1 lid 1 Ow (waarvoor de beperking uit art. 4.2 lid 2 Ow niet geldt) niet goed gemaakt kan worden. De omgevingsverordeningen die ten tijde van de inwerkingtreding van de omgevingsverordeningen van kracht zijn, laten zien dat ervan wordt uitgegaan dat artikel 4.2 lid 2 Ow er niet aan in de weg staat om de provinciale regelgeving uit de voormalige sectorale sporen op te nemen in de omgevingsverordening, ook als die regels in essentie zijn gericht op het bereiken van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Hierbij kan worden gedacht aan regels over stiltegebieden met vergunningplichten voor het gebruiken van bijvoorbeeld luide muziekinstrumenten, vaartuigen en vuurwerk. Een ander voorbeeld is een verbod op het plaatsen van borden, spandoeken, vlaggen, informatiezuilen of vergelijkbaar objecten in een gebied met landschappelijke waarden.
Uit de jurisprudentie zal moeten blijken of artikel 4.2 lid 2 Ow daadwerkelijk een drempel vormt voor het stellen van regels over een evenwichtige toedeling van functies aan locaties in een omgevingsverordening, of dat het artikel vooral een oproep is aan Provinciale Staten om terughoudendheid te betrachten.
Provinciale Staten kunnen de omgevingsverordening niet volledig naar eigen inzicht vormgeven. De Omgevingswet bevat verschillende verplichtingen om onderwerpen in de verordening te adresseren. Zo moet het beheer van regionale wateren in de verordening in beginsel worden toebedeeld aan de waterschappen,[8] moeten daarin omgevingswaarden worden opgenomen voor de veiligheid van waterkeringen en de gemiddelde overstromingskans per jaar[9] en moeten de gebieden worden aangewezen die tot het Natuurnetwerk Nederland behoren.[10] Ook in hoofdstuk 7 van het Bkl worden eisen gesteld waaraan de omgevingsverordening moet voldoen. Die eisen hebben onder meer betrekking op de bescherming van de kernkwaliteiten van het kustfundament, het behoud van werelderfgoed en cultureel erfgoed en het voorkomen van belemmeringen voor het gebruik en beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur en rijkswegen.
De omgevingsverordening bestaat uit algemeen verbindende voorschriften. Voorafgaand aan de vaststelling van (een wijziging van) de verordening moet afdeling 3.4 Awb worden toegepast.[11] Dit betekent dat een ontwerp van het besluit tot vaststelling of tot wijziging van de verordening gedurende zes weken ter inzage moet worden gelegd en dat daarover zienswijzen kunnen worden gegeven. Deze verplichting is mede van belang in het licht van het Verdrag van Aarhus. Dat verdrag verplicht lidstaten er kort gezegd toe om milieuorganisaties en betrokken burgers mogelijkheden te bieden om te participeren in de besluitvorming over activiteiten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben. Daarbij kan de vraag worden gesteld of de uniforme openbare voorbereidingsprocedure kwalificeert als een vorm van vroegtijdige participatie die het Verdrag van Aarhus vereist. De Afdeling bestuursrechtspraak meent vooralsnog van wel. Van de publicatie van het ontwerpbesluit moet worden kennisgegeven in het provinciaal blad.[12] De zienswijzen kunnen worden gegeven door eenieder. Bij de vaststelling van de verordening moet op de zienswijzen worden gereageerd en moet tevens in algemene zin worden aangegeven hoe burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding zijn betrokken en wat daarvan de resultaten zijn.[13]
Om de tijd te overbruggen tussen het voornemen om de omgevingsverordening te wijzigen en de vaststelling en inwerkingtreding van die wijziging, kunnen Provinciale Staten – of Gedeputeerde Staten in delegatie – een voorbereidingsbesluit nemen.[14] Een dergelijk besluit wijzigt de verordening direct met voorbereidingsregels die tot doel hebben om te voorkomen dat de locatie minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van het doel van de wijziging die in voorbereiding is. De regels vervallen na anderhalf jaar van rechtswege, of eerder, als binnen die termijn de beoogde vaststelling of wijziging van de omgevingsverordening in werking treedt.[15]
De bevoegdheid om een omgevingsverordening vast te stellen kan worden gedelegeerd aan het college van Gedeputeerde Staten.[16] Provinciale Staten moeten hiervoor een delegatiebesluit nemen. Een dergelijk besluit maakt geen onderdeel uit van de verordening zelf, wordt aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift en is dus niet appellabel.[17] In de grondslag voor instructieregels is in algemene zin al vastgelegd dat Gedeputeerde Staten in plaats van Provinciale Staten regels mogen stellen over de geometrische begrenzing van locaties, over de concretisering van de uitoefening van een taak of bevoegdheid waarop een regel ziet en over uitvoeringstechnische, administratieve en meet- of rekenvoorschriften.[18] De bevoegdheid van Gedeputeerde Staten is daarmee al gegeven en daarvoor is geen delegatiebesluit meer nodig.[19] Het is de vraag of de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten met een delegatiebesluit verder kan worden uitgebreid ten opzichte van de beperkte reikwijdte die in de wet is vastgelegd.
Een besluit tot vaststelling of tot wijziging van een omgevingsverordening is een algemeen verbindend voorschrift. Volgens de hoofdregel uit de Algemene wet bestuursrecht kan daartegen dus geen beroep worden ingesteld.[20] De bestuursrechter kan de inhoud van de verordening dus slechts bij wijze van exceptie toetsen. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als Gedeputeerde Staten een vergunning weigeren die op grond van de omgevingsverordening nodig is om een activiteit te verrichten, zoals het plaatsen van een reclamezuil in een gebied met landschappelijke waarden die in de verordening worden beschermd. De aanvrager kan dan in beroep tegen het weigeringsbesluit aanvoeren dat de vergunningplicht in strijd is met een hogere regeling en dus buiten toepassing moet worden gelaten, zodat de reclamezuil ook zonder vergunning is toegestaan. Een ander voorbeeld is een exceptieve toetsing van een instructieregel die in de weg staat aan het doorvoeren van een beoogde wijziging in het omgevingsplan. Als deze wijziging onder verwijzing naar de instructieregel wordt geweigerd of wordt getroffen door een reactief interventiebesluit, dan kan in beroep worden aangevoerd dat de instructieregel in strijd is met hoger recht. Een bekend voorbeeld hiervan is de exceptieve toetsing van de instructieregels van de provincie Zuid-Holland over de vestiging van nieuwe detailhandel buiten de stedelijke centra aan de Europese Dienstenrichtlijn.[21]
[1] Art. 4.1 Ow.
[2] Art. 2.3 Ow. Zie over dit instrument uitgebreid par. 5.2.
[3] Art. 2.12 Ow. Zie over dit instrument uitgebreid par. 5.4.
[4] Zie hierover uitgebreid par. 8.5.
[5] Uitgebreider hierover par. 5.1.7.
[6] Art. 4.2 lid 2 Ow.
[7] De Vries 2015.
[8] Art. 2.18 lid 2 Ow.
[9] Art. 2.13 Ow.
[10] Art. 2.44 Ow.
[11] Art. 16.32 Ow.
[12] Art. 10.3c Ob.
[13] Art. 10.3b Ob.
[14] Art. 4.15 Ow.
[15] Zie uitgebreider over voorbereidingsregels in algemene zin, par. 8.22. Zie over voorbereidingsbesluiten met betrekking tot instructieregels par. 5.2.3.3.
[16] Art. 2.8 Ow.
[17] Vgl. ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2394.
[18] Art. 2.22 lid 2 Ow.
[19] Zie Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 148.
[20] Art. 8.3 lid 1 onder a Awb.
[21] ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965. Zie par. 5.2.4.3 voor een uitvoeriger behandeling van de exceptieve toetsing van instructieregels.