M.A.A. Soppe en J. Gundelach[2]
22.1 Inleiding
Voorafgaand aan de vaststelling van bepaalde overheidsbeslissingen over daartoe aangewezen projecten moet een milieubeoordeling, een milieueffectrapportage, worden verricht. Voor plannen en programma’s gaat het om een planmilieueffectrapportage. Voor projecten betreft het een projectmilieueffectrapportage.[3] De uitkomst van die milieueffectrapportage (mer) is een milieueffectrapport (MER). Dat is een openbaar document waarin van het voorgenomen project en van de redelijke alternatieven daarvoor de te verwachten gevolgen voor het milieu in hun onderlinge samenhang worden beschreven. Met behulp van de in het kader van de mer ingewonnen informatie moet worden gewaarborgd dat het milieubelang in de besluitvorming over milieugevoelige projecten niet ondergesneeuwd raakt ten opzichte van andere belangen, zoals het economische belang. Om dat doel te bereiken zal bij de besluitvorming rekening moeten worden gehouden met de hiervoor genoemde informatie. Maar de mer dwingt niet zonder meer tot milieuvriendelijkere besluitvorming.[4] Zij is uiteindelijk niet meer dan een hulpmiddel bij de besluitvorming.[5] Naast mer is er ook een mer-beoordeling. Die laatste houdt in dat beoordeeld moet worden of een project of een plan of programma aanzienlijke milieueffecten kan hebben en, als dat geval is dat een mer moet worden verricht.
Tot voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet en van de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving was de mer-regeling met name te vinden in hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer en in de AMvB Besluit milieueffectrapportage (Besluit mer). Nu is zij opgenomen in afdeling 16.4 van de Omgevingswet en in hoofdstuk 11 en in bijlage V van het Omgevingsbesluit. Met de mer-regeling wordt onder meer uitvoering gegeven aan de implementatieverplichtingen van de Europese Mer-richtlijn[6] en de Europese SMB-richtlijn.[7]
In de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit is het onderscheid tussen de plan-mer en de project-mer gehandhaafd. Voor de project-mer(-beoordeling) wordt ook onder de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit gebruikgemaakt van een gesloten lijstenstelsel. Daarin zijn de project-mer-(beoordelings)plichtige projecten, gevallen en besluiten aangewezen. Voor de plan-mer is dat anders. Het lijstenstelsel uit het Besluit mer is vervangen door een open systeem. Verder brengen de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit mee dat in veel situaties in eerste instantie kan worden volstaan met een plan-mer-beoordeling, waar vroeger meestal een plan-mer was vereist. De aan een MER te stellen inhoudseisen zijn vrijwel gelijkluidend aan de oude normstelling in hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer.
22.2 Project-mer en project-mer-beoordeling
22.2.1 Werkingssfeer
De project-mer-plichtige en de project-mer-beoordelingsplichtige projecten, gevallen en besluiten zijn in bijlage V Ob aangewezen (bijlage V). Dat is een uitputtend systeem. Anders dan onder de gelding van de vroegere mer-regeling is er onder de Omgevingswet geen mogelijkheid voor provincies om bij verordening projecten voor de mer-(beoordelings)plicht aan te wijzen.[8] Wel zijn er in het Omgevingsbesluit enkele bijzonderheden opgenomen die van belang zijn om te achterhalen wanneer er voor welk besluit een project-mer-(beoordelings)plicht bestaat.[9] Met bijlage V is uitvoering gegeven aan artikel 16.43 lid 1 en lid 4 Ow in samenhang met artikel 11.6 Ob. Kolom 1 van bijlage V bevat de projecten. Kolom 2 van bijlage V bevat de gevallen waarvoor de project-mer-plicht geldt. Kolom 3 bevat de gevallen waarvoor de project-mer-beoordelingsplicht geldt. In kolom 4 zijn de project-mer-(beoordelings)plichtige besluiten genoemd. In de paragrafen hierna wordt op de werkingssfeer van de project-mer-(beoordelings)plicht ingegaan.
22.2.1.1 Project-mer-(beoordelings)plichtige projecten
De ongeveer honderd in kolom 1 van bijlage V aangewezen projecten zijn bijna allemaal te herleiden tot de projecten in de bijlagen I en II bij de Mer-richtlijn. Ze wijken daarom nauwelijks af van de activiteiten die vroeger in kolom 1 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer waren aangewezen.[10] Ook is steeds in hoofdzaak aansluiting gezocht bij de Mer-richtlijn. De in kolom 1 opgenomen projecten zijn in dertien doelgroepen onderverdeeld, te weten:
Groep A Landbouw, bosbouw en aquacultuur;
Groep B Winning van delfstoffen en oppervlaktedelfstoffen;
Groep C Energie-industrie;
Groep D Metaalindustrie;
Groep E Minerale industrie;
Groep F Chemische industrie en raffinage;
Groep G Voedingsmiddelenindustrie;
Groep H Overige industrie;
Groep I Opslag;
Groep J Infrastructuur en ruimte;
Groep K Waterbeheer;
Groep L Afval- en afvalwaterbeheer, en
Groep M Toerisme, sport en recreatie.
Concreet gaat het om projecten die variëren van de aanleg (of de wijziging of de uitbreiding) van bijvoorbeeld spoorwegen, autowegen, themaparken, industrieterreinen, vaarwegen, havens, vliegvelden, windparken, stedelijke ontwikkelingsprojecten en bovengrondse hoogspanningsleidingen tot de oprichting (of de wijziging of de uitbreiding) van onder meer opslaglocaties voor de geologische opslag van kooldioxide, installaties voor de vervaardiging van cement, de intensieve veehouderij en de fabricage van papier en karton.
Bij de formulering van de in kolom 1 in bijlage V voor project-mer(-beoordeling) aangewezen projecten is vaak aansluiting gezocht bij de niet altijd even concrete omschrijvingen in de bijlagen I en II bij de Mer-richtlijn. Dat gebeurde ook in het Besluit mer. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) over de interpretatie van in kolom 1 van bijlage V gebruikte begrippen, zoals de aanleg, uitbreiding of wijziging van een industrieterrein, jachthaven, autoweg, stedelijke ontwikkeling, conservenfabrieken en geïntegreerde chemische installatie,[11] blijft daarom nog altijd relevant. Bij de interpretatie van deze en andere op de Mer-richtlijn geënte begrippen in bijlage V kan (zo blijkt uit de jurisprudentie) gebruik worden gemaakt van het in 2008 door de Europese Commissie opgestelde en in 2015 geactualiseerde document ‘Interpretation of definitions of certain categories of annex I and II of the EIA Directive’. Zie daarnaast het door de Europese Commissie opgestelde document ‘Environmental Impact Assessment of Projects; Rulings of the Court of Justice’, laatstelijk geactualiseerd in 2022.[12] Voor een nadere duiding van de categorieën projecten in bijlage V kan ook te rade worden gegaan bij de uitvoerige uiteenzetting in de nota van toelichting bij het Omgevingsbesluit.[13]
In de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit, waaronder begrepen kolom 1 van bijlage V, wordt steeds gesproken over ‘projecten’ waar vroeger in het Besluit mer de term ‘activiteiten’ werd gebruikt. De term ‘project’ is als volgt gedefinieerd in onderdeel A van de bijlage bij artikel 1.1 Ow: ‘a. het bouwen van bouwwerken of de totstandbrenging van installaties of werken, b. andere activiteiten die onderdelen van de fysieke leefomgeving wijzigen, inclusief activiteiten voor de winning van delfstoffen.’ Met deze definitie is beoogd aan te sluiten bij de definitie van het begrip ‘project’ in de Mer-richtlijn. In de oorspronkelijke versie van de Omgevingswet werd dezelfde definitie als in de Mer-richtlijn gehanteerd, maar in de Invoeringswet is ervoor gekozen om het projectbegrip beter aan te laten sluiten bij andere begrippen die al in de Omgevingswet worden gehanteerd. Daarom wordt er gesproken over wijzigingen in de fysieke leefomgeving in plaats van andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap. Artikel 1.2 lid 2 Ow geeft een opsomming van onderwerpen die in ieder geval tot de fysieke leefomgeving worden gerekend. Nadrukkelijk wenste de wetgever geen verschil te maken tussen de reikwijdte van het projectbegrip in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit en de reikwijdte ervan in de Mer-richtlijn.[14]
Artikel 1 lid 2 Mer-richtlijn definieert het projectbegrip als volgt: ‘de uitvoering van bouwwerken of de totstandkoming van andere installaties of werken en andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten’. Over dit projectbegrip heeft het HvJ EU geoordeeld dat de vernieuwing van een bestaande vergunning voor de exploitatie van een vliegveld en de verlenging van een bestaande exploitatievergunning voor een plaats voor het begraven van afvalstoffen, zonder dat sprake is van werken of ingrepen die de materiële toestand van de plaats veranderen, niet onder dit projectbegrip worden begrepen.[15] Een handeling die de materiële toestand van de plaats niet wijzigt, is daarom geen project in de zin van de Mer-richtlijn. Voor die handelingen bestaat geen mer-(beoordelings)plicht. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJ EU heeft de Afdeling het Besluit mer richtlijnconform uitgelegd. Zij heeft geoordeeld dat een (ontgrondings)vergunning die inhoudelijk geen wijziging bevat ten opzichte van de voorheen geldende vergunning, niet onder de werkingssfeer van de Nederlandse mer-regelgeving valt.[16] Het ligt in de rede dat de Afdeling bijlage V ook richtlijnconform zal blijven uitleggen, ook omdat de wetgever onverminderd bij de reikwijdte van het projectbegrip in de Mer-richtlijn heeft willen aansluiten.
De definities in onderdeel A van de bijlage bij artikel 1.1 Ow hebben voor een deel ook betrekking op in bijlage V opgenomen projectomschrijvingen (kolommen 1 en 2 van bijlage V). Het is van belang om daarmee rekening te houden, bijvoorbeeld als het gaat om de term ‘autoweg’ die wordt gehanteerd in kolom 2 van onderdeel J1 van bijlage V. Volgens de bijlage bij artikel 1.1 Ow gaat het daarbij (uitsluitend) om een op grond van de Wegenverkeersweg 1994 aangeduide autoweg.[17] Voor een aantal in bijlage V gebruikte begrippen die niet worden vermeld in de bijlage bij artikel 1.1 Ow, wordt naar de definities in bijlage I bij het Bal, het Bkl of het Bbl verwezen.[18] Daarnaast bevat artikel 11.7 lid 4 Ob een nadere omschrijving van de vaak in kolom 3 van bijlage V gebruikte begrippen ‘wijziging’ en ‘uitbreiding’. Die zijn vergelijkbaar met de definities in bijlage A van het Besluit mer.[19]
In artikel 11.7 lid 2 Ob wordt het samenhang- en voorzienbaarheidscriterium tot uitdrukking gebracht. Hiermee wordt salamitactiek tegengegaan. In het artikellid staat namelijk dat bij de vaststelling of sprake is van een project ‘het gehele project’ in beschouwing wordt genomen. Stel dat op het moment van de vaststelling van een omgevingsplan voor een nieuwe bedrijventerrein van 39 hectare al duidelijk is dat het de bedoeling van het bevoegd gezag is om uiteindelijk een bedrijventerrein van 100 hectare aan te leggen, dan zal in het kader van de effectuering van de mer-beoordelingsplicht (zie onderdeel J10 van bijlage V) moeten worden uitgegaan van de aanleg van een industrieterrein van 100 hectare.[20] In artikel 11.7 lid 2 Ob staat verder dat het gehele project de grensoverschrijdende onderdelen moet bevatten. Deze onderdelen moeten volgens jurisprudentie van het HvJ EU[21] worden betrokken bij de bepaling van de omvang van het project. Maar dit brengt niet mee dat er ook één integraal grensoverschrijdend project-MER moet worden gemaakt.[22] Overigens kan het opstellen van één integraal grensoverschrijdend project-MER wel voordelen hebben. Zo kan dat eraan bijdragen dat de verschillende, in het MER te onderzoeken alternatieven van de lidstaten op elkaar zijn afgestemd.[23]
Op zich mer-plichtige projecten die alleen of hoofdzakelijk dienen voor het ontwikkelen en beproeven van nieuwe methoden of producten, worden op grond van artikel 11.7 lid 3 Ob aangemerkt als mer-beoordelingsplichtige projecten. Wel geldt als voorwaarde dat dit ontwikkelen en beproeven niet langer duurt dan twee jaar.[24]
Als een project niet is vermeld in kolom 1 van bijlage V, dan kan de conclusie worden getrokken dat voor daarover te nemen besluiten geen project-mer-(beoordelings)plicht geldt. Net als onder het Besluit mer is er in zoverre sprake van een gesloten systeem.[25]
22.2.1.2 Gevallen (drempelwaarden) voor mer-(beoordelings)plicht
In bijlage V wordt in kolom 2 aangegeven of er voor het betreffende project een directe project-mer-plicht kan bestaan en zo ja, in welke gevallen dat is. Bij de aanduiding van gevallen wordt vaak gewerkt met drempelwaarden.[26] Soms wordt aangegeven dat iedere oprichting van een bepaalde in kolom 1 vermelde installatie project-mer-plichtig is.[27] Bij veel categorieën projecten wordt in kolom 2 vermeld ‘Niet van toepassing’. Dat betekent dat er daarvoor geen directe project-mer-plicht geldt.[28] Het gaat daarbij hoofdzakelijk om de projecten die genoemd zijn in bijlage II bij de Mer-richtlijn. Voor die projecten kan worden volstaan met een project-mer-beoordeling.
De aanduiding van de project-mer-beoordelingsplichtige gevallen is te vinden in kolom 3 van bijlage V. Daarbij wordt steeds gesproken over de oprichting/aanleg, wijziging en/of uitbreiding. Bij een klein aantal categorieën is een drempelwaarde in kolom 3 opgenomen.[29] Het gaat om categorieën die of niet onder de werkingssfeer van de Mer-richtlijn vallen of waarvan de drempelwaarde in overeenstemming wordt geacht met de omschrijving van de betreffende categorie in bijlage II bij de Mer-richtlijn. Bij verreweg de meeste categorieën is geen drempel voor de project-mer-beoordelingsplicht gesteld. Dat is een verschil met de situatie onder de Wet milieubeheer en het Besluit mer. In onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer waren voor de project-mer-beoordelingsplichtige activiteiten vrijwel altijd drempelwaarden (of andere onderscheidende criteria) opgenomen. Daarbij ging het echter om een afbakening tussen de formele project-mer-beoordeling en de vormvrije mer-beoordeling. Voor zover de drempelwaarde niet werd overschreden, moest er een vormvrije project-mer-beoordeling worden gemaakt. In de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit is er sprake van één uniforme project-mer-beoordelingsprocedure. Het stellen van een drempelwaarde voor het onderscheid tussen de formele en vormvrije project-mer-beoordeling is dus niet meer nodig.[30] Wanneer nu een drempelwaarde in kolom 3 is opgenomen, dan betekent dit dat er voor een geval onder de drempelwaarde in het geheel geen project-mer-beoordelingsplicht bestaat. Zulke absolute drempelwaarden zijn in beginsel niet mogelijk als het gaat om projecten die zijn begrepen onder bijlage II bij de Mer-richtlijn en waarbij die drempelwaarde niet ook is genoemd in de betreffende projectomschrijving in bijlage II. Dat is alleen anders als door onderzoek (aan de hand van de criteria in bijlage III bij de Mer-richtlijn) op voorhand kan worden aangetoond dat alle projecten onder een drempelwaarde nooit aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben, waardoor het opstellen van een MER voor die projecten volgens de Mer-richtlijn nooit is vereist. Omdat de concrete omstandigheden van het geval zeer wisselend kunnen zijn, is dat eigenlijk niet aan te tonen. Daarom zijn zulke onderzoeken naar het stellen van drempelwaarden niet verricht. Er is in lijn met HvJ EU 15 oktober 2009[31] voor gekozen om de mer-beoordelingsplicht bij de meeste categorieën in bijlage V in alle gevallen van toepassing te laten zijn.
Bepaalde projecten zijn zowel onder kolom 2 als onder kolom 3 van bijlage V begrepen. De winning van aardolie van meer dan 500 ton per dag, valt bijvoorbeeld onder deze beide kolommen van categorie B3. In die situatie moet er op grond van artikel 11.7 lid 1 Ob een project-MER worden opgesteld. Kolom 2 (mer-plicht) gaat dus voor op kolom 3 (mer-beoordelingsplicht).
22.2.1.3 Project-mer-(beoordelings)plichtige besluiten
De mer-(beoordelings)plichtige besluiten staan vermeld in kolom 4 van bijlage V. Dit volgt uit artikel 11.6 lid 3 onder c Ob. Het type aangewezen besluiten is afhankelijk van het soort project. Daarbij kan over het geheel genomen het volgende onderscheid worden gemaakt:
- Als voor een project een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit nodig is, dan is dat besluit meestal als het mer-(beoordelings)plichtige besluit aangewezen.[32]
- Voor projecten waarvoor niet zonder meer een vergunning is vereist of als de locatiekeuze van een project van zeer groot belang is voor de milieugevolgen, is in kolom 4 het omgevingsplan aangewezen.[33]
- Soms wordt een meer specifiek voor het project benodigd besluit aangewezen: de omgevingsvergunning voor een wateractiviteit,[34] de omgevingsvergunning voor een ontgrondingsactiviteit,[35] de vergunning op grond van artikel 15 Kernenergiewet,[36] een luchthavenindelingbesluit of een luchthavenverkeersbesluit voor Schiphol (op grond van de Wet luchtvaart),[37] een luchthavenbesluit voor overige luchthavens (op grond van de Wet luchtvaart)[38] en een peilbesluit op grond van artikel 2.41 Ow.[39]
- Soms worden meerdere besluiten aangewezen: omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit of het omgevingsplan,[40] omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit of omgevingsvergunning voor een wateractiviteit,[41] omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit of een kavelbesluit (artikel 3 Wet windenergie op zee),[42] omgevingsvergunning voor een wateractiviteit of de goedkeuring van Gedeputeerde Staten op grond van artikel 16.72 Ow,[43] omgevingsvergunning voor een ontgrondingsactiviteit, de omgevingsvergunning voor een wateractiviteit, de goedkeuring van Gedeputeerde Staten op grond van artikel 16.72 Ow of het omgevingsplan,[44] het omgevingsplan of, bij afwezigheid daarvan, de omgevingsvergunning voor een wateractiviteit,[45] omgevingsvergunning voor een ontgrondingsactiviteit, de omgevingsvergunning voor een wateractiviteit of de goedkeuring van Gedeputeerde Staten op grond van artikel 16.72 Ow,[46] de omgevingsvergunning voor een wateractiviteit of de omgevingsvergunning op grond van een omgevingsverordening,[47] de omgevingsvergunning voor een wateractiviteit, de goedkeuring van Gedeputeerde Staten op grond van artikel 16.72 Ow of de omgevingsvergunning op grond van een omgevingsverordening.[48]
In de toelichting bij het Omgevingsbesluit wordt vermeld dat voor zover in kolom 4 van bijlage V meerdere besluiten zijn aangewezen, deze zijn gescheiden door het woordje ‘of’. Dat betekent dat de verplichting voor het opstellen van een MER of het uitvoeren van de mer-beoordeling alleen maar geldt voor één besluit. Dit is in principe het eerste (aangewezen) besluit dat voor het project wordt genomen, zodat de milieu-informatie zo vroeg mogelijk wordt meegenomen. Hier kan volgens de toelichting echter ‘zo nodig van worden afgeweken’.[49] Dit roept wel de vraag op of het bevoegd gezag dat zelf kan bepalen, en hoe dat zich verhoudt tot het Europese recht. Het is niet in strijd met (artikel 2 lid 1 van) de Mer-richtlijn, als er volgens het nationale rechtsstelsel meerdere als vergunning aan te merken besluiten nodig zijn (er is dan sprake van deelvergunningen) en dat niet meer dan één van die vergunningen project-mer-plichtig is. Het is dan, kort gezegd, onder meer van belang dat de beoordeling van de milieugevolgen plaatsvindt in een zo vroeg mogelijke fase van de besluitvorming waarin de milieugevolgen kunnen worden onderscheiden.[50] Als het vereiste project-MER niet wordt opgesteld voor het eerste deelvergunningbesluit (omdat niet alle milieugevolgen voldoende onderscheiden kunnen worden), dan moet het later vast te stellen MER zich wel richten op alle relevante milieugevolgen van het gehele project. Ook moet het MER volledig kunnen doorwerken in de besluitvorming. Dat impliceert dat in het be-mer-de tweede deelvergunningbesluit zo nodig strengere eisen (voorschriften) kunnen worden gesteld dan in het eerder vastgestelde deelvergunningbesluit.[51] Het specialiteitsbegingel moet daarvoor dan wijken. Het in paragraaf 22.2.4 te bespreken artikel 16.53 lid 2 onder a Ow biedt daartoe overigens de mogelijkheid.
Naast de in kolom 4 van bijlage V aangewezen besluiten is in artikel 11.6 lid 3 onder a, b en d Ob voor alle categorieën mer-(beoordelings)plichtige projecten bepaald dat ook als mer-(beoordelings)plichtig besluit hebben te gelden:
· een projectbesluit als bedoeld in artikel 5.44 Ow (met uitzondering van een projectbesluit van het dagelijks bestuur van het waterschap[52]);
· regels in een omgevingsplan die zijn gericht op gemeentelijke projecten van publiek belang als bedoeld in artikel 5.55 Ow;
· besluiten als bedoeld in artikel 11.8 Ow.
Het projectbesluit en de omgevingsplanregels over het gemeentelijk project van publiek belang vormen volgens de wetgever altijd het relevante besluit voor de project-mer-(beoordelings)plicht. In lijn daarmee zal de mer-(beoordelings)plicht alleen bij de besluiten in kolom 4 van bijlage V terechtkomen, als er geen projectbesluit wordt genomen of geen regels inzake het gemeentelijk project van publiek belang worden vastgesteld.[53]
Wat betreft de besluiten als bedoeld in artikel 11.8 Ow, gaat het volgens het eerste lid allereerst om de omgevingsvergunning voor een lozingsactiviteit. Als bij een milieubelastende activiteit in hoofdstuk 3 van het Bal alleen een wijziging van de lozingsactiviteit plaatsvindt, waarvoor een omgevingsvergunning voor een lozingsactiviteit nodig is, dan geldt voor dit besluit een mer-(beoordelings)plicht. Dit geldt overal waar in de bijlage de omgevingsvergunning voor de milieubelastende activiteit wordt genoemd.[54]
Artikel 11.8 lid 2 Ob ziet op de bijzondere situatie waar een in bijlage V aangewezen mer-beoordelingsplichtig besluit niet van toepassing is en ook geen ander besluit als bedoeld in artikel 11.6 lid 3 Ob is benodigd. Het zou zich niet met de Mer-richtlijn verhouden als een tot bijlage I of II bij deze richtlijn te herleiden project kan worden gerealiseerd zonder voorafgaande vergunningverlening en bijbehorende mer(-beoordeling). Daarom kan het bevoegd gezag zo nodig een ander besluit aanwijzen waarvoor een mer-beoordeling moet worden verricht.[55] Het valt op dat artikel 11.8 lid 2 Ow zich beperkt tot de mer-beoordelingsplicht. Uitgaande van de achterliggende reden zou artikel 11.8 lid 2 Ow ook moeten zien op de mer-plichtige projecten. De toelichting bij dit artikellid gaat daar nadrukkelijk ook van uit.[56] Maar de redactie van artikel 11.8 lid 2 Ob maakt dat deze bepaling alleen ziet op mer-beoordelingsplichtige projecten, waardoor een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk is.
Artikel 11.8 lid 2 Ob geeft ook invulling aan artikel 16.43 lid 4 onder b Ow. Dat geeft de mogelijkheid om een omgevingsvisie, programma of onderdeel van een omgevingsplan als mer-(beoordelings)plichtig besluit voor een project aan te merken. Deze bepaling is bedoeld voor uitzonderingsgevallen en is alleen van toepassing als bijlage V geen uitkomst biedt.[57] De wetgever vindt het hiervoor van belang of de omgevingsvisie, het programma of het (onderdeel van het) omgevingsplan onder de plan-mer-plicht van artikel 16.34 lid 1 Ow valt of dat er sprake is van een plan dat in feite een besluit is. Hierbij kan worden gedacht aan een omgevingsplan dat niet verder hoeft te worden uitgewerkt en daarmee niet als plan of programma moet worden beschouwd, maar als een besluit.[58]
Artikel 11.8 lid 3 Ob ziet op het geval dat het omgevingsplan in kolom 4 van bijlage V is aangewezen als het mer-(beoordelings)plichtig besluit. Als voor het betreffende project een omgevingsplanactiviteit nodig is, dan moet de mer-(beoordelings)plicht aan deze omgevingsvergunning worden gekoppeld. Het kan zowel om een buitenplanse als een binnenplanse omgevingsplanactiviteit gaan. Voor zover er sprake is van een binnenplanse omgevingsplanactiviteit, kan het omgevingsplan volgens de wetgever worden beschouwd als een kaderstellend plan waarvoor een plan-mer(-beoordeling) gemaakt moet worden.[59] Hier valt het nodige over te zeggen. Het door de wetgever gehanteerde onderscheid project-mer(-beoordeling) versus plan-mer(-beoordeling) is te volgen wanneer vaststaat dat er pas een aanvang kan worden gemaakt met het mer-(beoordelings)plichtige project, nadat de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit is verleend. Het is echter voorstelbaar dat in een omgevingsplan voorziene industrieterreinen, woningbouwlocaties, (overige) stedelijke ontwikkelingsprojecten en grootschalige infrastructurele projecten, al voor een deel – via functies en rechtstreeks werkende regels – kunnen worden gerealiseerd en dat de voorgeschreven omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit bijvoorbeeld uitsluitend nodig is voor bepaalde te bouwen bouwwerken. Denk bijvoorbeeld aan een omgevingsplan voor een stedelijk ontwikkelingsproject op grond waarvan de infrastructuur en de groenvoorzieningen direct kunnen worden gerealiseerd en waarbij de woningbouw pas kan worden gerealiseerd na verlening van een omgevingsvergunning. In die situatie zal het omgevingsplan voor een deel niet kaderstellend zijn, maar veeleer rechtstreeks een ‘uitvoeringstitel’ opleveren voor (een deel van) het mer-(beoordelings)plichtige project. Het omgevingsplan zou in die context, ook gezien het in de Mer-richtlijn gehanteerde vergunningbegrip, wellicht moeten hebben te gelden als het project-mer-(beoordelings)plichtige besluit.[60] De Omgevingswet en het Omgevingsbesluit geven niet aan hoe met zulke ‘gemengde’ omgevingsplannen moet worden omgegaan. Onder de Wet milieubeheer en het Besluit mer was soms sprake van ‘gemengde’ bestemmingsplannen. Daarmee wordt gedoeld op bestemmingsplannen die voor een deel voorzagen in een rechtstreekse ‘uitvoeringstitel’ voor de realisatie van een project en die tegelijkertijd vanwege daarin opgenomen wijzigingsbevoegdheden of uitwerkingsplichten kaderstellend waren. Bij veel activiteitcategorieën in de onderdelen van C en D van de bijlage bij het Besluit mer was het bestemmingsplan zowel aangewezen in kolom 3 (kaderstellende plannen) als samen met een uitwerkingsplan of wijzigingsplan in kolom 4 (plannen waarvoor een besluit-mer-(beoordelings)plicht gold). Voor de ‘gemengde’ bestemmingsplannen oordeelde de Afdeling dat hiervoor een besluit-mer moest worden doorlopen, als het plan als eerste in (een deel van) het betreffende project voorzag. Daarbij was niet van belang wat de verhouding was tussen plandelen met een eindbestemming en de plandelen met een wijzigingsbevoegdheid of een uit te werken bestemming. Het besluit-mer moest betrekking hebben op het gehele project. Daarna was de besluit-mer-plicht uitgewerkt. Dat betekende dat voor de uitwerking(-en) of toepassing van de wijzigingsbevoegdheden van het bestemmingsplan geen besluit-mer hoefde te worden uitgevoerd.[61] Deze jurisprudentielijn is ook toegepast voor besluit-mer-beoordelingsplichtige ‘gemengde bestemmingsplannen’.[62] Afgewacht moet worden of de Afdeling een vergelijkbare lijn zal hanteren voor de toepassing van artikel 11.8 lid 3 Ow in relatie tot ‘gemengde’ omgevingsplannen.
De figuur van de omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM) is in de Omgevingswet verdwenen. Er is weliswaar een mogelijkheid om in plaats daarvan voor een activiteit een omgevingsvergunningplicht (milieubelastende activiteit) voor te schrijven waarin uitsluitend moet worden beoordeeld of een project-MER moet worden gemaakt vanwege te verwachten belangrijke milieugevolgen[63], maar van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.[64]
22.2.1.4 Ontheffing project-mer-(beoordelings)plicht; gebruikmaken van bestaand MER
Volgens artikel 16.48 Ow kan de initiatiefnemer van een besluit waarvoor een project-MER moet worden gemaakt, gebruikmaken van een ander via de project-mer-procedureregels tot stand gekomen project-MER waarin het betreffende project (al dan niet als onderdeel van een groter project) is beschreven. De Wet milieubeheer zoals geldend voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet, bevatte geen met artikel 16.48 Ow vergelijkbare bepaling voor de project-mer. Artikel 16.48 Ow is ontleend aan artikel 7.16 Wm zoals dat luidde voor 1 juli 2010.[65] Die bepaling hield in dat het bestaande MER kon worden gebruikt zonder dat opnieuw de (gehele) project-mer-procedure doorlopen moest worden. Vanwege de verwijzing in de memorie van toelichting naar het oude artikel 7.16 Wm lijkt ervan uit te mogen worden gegaan dat wanneer een bestaand project-MER kan worden gebruikt, er in procedurele zin geen nadere verplichtingen meer gelden. Als het bestaande project-MER al wat ouder is, dan kan het zijn dat de daarin opgenomen informatie voor een deel gedateerd is. Het is aannemelijk dat in die situatie geen nieuwe project-mer-procedure hoeft te worden doorlopen, maar dat kan worden volstaan met een in beginsel vormvrije aanvulling op het MER.[66]
Het bevoegd gezag kan op basis van artikel 16.44 lid 1 Ow ontheffing verlenen van de project-mer-(beoordelings)plicht, als het project alleen is bestemd voor defensie of alleen noodzakelijk is vanwege een noodtoestand als bedoeld in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. De ontheffing kan alleen worden verleend als de toepassing van de mer(-beoordeling) nadelige gevolgen heeft voor defensie of het bestrijden van de noodtoestand.
Op grond van artikel 16.44 lid 2 Ow kan de minister van IenW op verzoek van de initiatiefnemer ontheffing van de mer-(beoordelings)plicht verlenen, als het verrichten van een mer(-beoordeling) nadelige gevolgen zal hebben voor het doel van de betreffende activiteit, er aan de doelstellingen van de Mer-richtlijn wordt voldaan en er geen sprake is van aanzienlijke nadelige milieugevolgen voor een ander land. De reikwijdte van deze bepaling is niet duidelijk. Er zal in ieder geval niet gedoeld zijn op de situatie waarin al een MER voorhanden is. Daarvoor is namelijk een ontheffingsmogelijkheid niet nodig, omdat artikel 16.48 Ow daar al ex lege in voorziet.
22.2.2 Inhoud project-MER
Artikel 16.52 Ow schrijft voor dat bij AMvB eisen worden gesteld over de inhoud van het project-MER. Dat is gebeurd in het Omgevingsbesluit. Volgens artikel 11.16 tot en met artikel 11.18 Ob moet de volgende informatie in het project-MER worden beschreven:[67]
1. Beschrijving van het project
Met name wordt gedoeld op de locatie van het project, de fysieke kenmerken van het gehele project en, als dat van toepassing is, van sloopactiviteiten, en de eisen over landgebruik tijdens de bouw- en bedrijfsfase, een beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de bedrijfsfase van het project, waaronder de productieprocessen en een prognose van de soort en de hoeveelheid van de verwachte residuen en emissies en de hoeveelheden en soorten tijdens de bouw- en bedrijfsfase geproduceerde afvalstoffen.[68]
2. Beschrijving redelijke alternatieven
Met de formulering ‘de redelijke alternatieven’ wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat niet alle denkbare alternatieven onderzocht hoeven te worden. Het alternatievenonderzoek kan worden beperkt tot die alternatieven die het bestuursorgaan in staat stellen een goede afweging voor de besluitvorming te maken. Als er alternatieven in een eerder stadium zijn afgewogen en de keuze voor een bepaald alternatief in dat stadium al is gemaakt, dan hoeven de alternatieven daarvoor volgens de regering niet nog een keer te worden afgewogen. Dat geldt ook voor alternatieven die wat betreft milieueffecten niet onderscheidend zijn ten opzichte van een in het MER beschreven alternatief.[69] Te onderzoeken alternatieven moeten bovendien realistisch zijn, dat wil zeggen technisch maakbaar en uitvoerbaar, betaalbaar, en in principe een oplossing bieden voor de specifieke opgave.[70] Op grond van artikel 16.52 lid 3 Ow heeft het alternatievenonderzoek geen betrekking op de locatie, waaronder het tracé, als dat al in een plan-MER-plichtig plan of programma is aangewezen. Bij het ontbreken van een plan-MER en voor andere onderwerpen, zoals de inrichting, zal wel moeten worden gekeken naar de redelijke alternatieven.[71]
3. Beschrijving staat milieu en autonome ontwikkelingen
Hiermee wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in bijlage IV onder 3 bij de Mer-richtlijn. Daarin is ook aangegeven dat de huidige toestand van het milieu wordt gezien als het referentiescenario. Dat referentiescenario is de referentie die bij het beschrijven van de milieugevolgen moet worden gehanteerd. Onder punt 5 van bijlage IV bij de Mer-richtlijn wordt aangegeven dat de relevante milieueffecten op ‘korte termijn, middellange termijn en lange termijn’ moeten worden beschreven (zie ook onder punt V). Voor het beschrijven van de toekomstige milieueffecten wordt uitgegaan van een referentiesituatie waarvan de autonome ontwikkelingen deel uitmaken. Met autonome ontwikkelingen wordt gedoeld op de relevante, toekomstige ontwikkelingen (niet zijnde het project) waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ze zullen gaan plaatsvinden én die van invloed zijn op het referentiescenario.
4. Beschrijving factoren en samenhang
Hiermee wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in bijlage IV onder 4 bij de Mer-richtlijn. Bij de factor ‘biodiversiteit’ gaat het bijvoorbeeld om flora en fauna. Bij de factor ‘land’ gaat het bijvoorbeeld om ruimtebeslag. Bij de factor ‘bodem’ gaat het bijvoorbeeld om organisch materiaal, erosie, verdichting en afdekking. Bij de factor ‘water’ gaat het bijvoorbeeld om hydromorfologische veranderingen, kwantiteit en kwaliteit. Bij de factor ‘klimaat’ gaat het bijvoorbeeld om broeikasgasemissies en effecten die van belang zijn voor adaptatie.
5. Beschrijving aanzienlijke milieueffecten project
Het gaat om informatie over de bouw en het bestaan van het project, en, als dat van toepassing is, van sloopactiviteiten, het gebruik van natuurlijke bronnen, met name land, bodem, water en biodiversiteit, waarbij zo veel mogelijk rekening wordt gehouden met de duurzame beschikbaarheid van deze bronnen, de uitstoot van verontreinigende stoffen, geluidshinder, trillingen, licht, warmte, straling, het ontstaan van milieuhinder en het verwijderen en terugwinnen van afvalstoffen, de risico’s voor de gezondheid, het cultureel erfgoed of het milieu, de cumulatie van effecten met andere bestaande of goedgekeurde projecten, waarbij rekening wordt gehouden met alle bestaande milieuproblemen van gebieden die vanuit milieuoogpunt van bijzonder belang zijn en waarop het project van invloed kan zijn, of met het gebruik van natuurlijke bronnen, het effect van het project op het klimaat en de kwetsbaarheid van het project voor klimaatverandering en de gebruikte technologieën en stoffen. De beschrijving van de mogelijke aanzienlijke milieueffecten van het project heeft betrekking op de directe en, voor zover van toepassing, de indirecte, secundaire, cumulatieve en grensoverschrijdende effecten op korte termijn, middellange termijn en lange termijn, permanente en tijdelijke, en positieve en negatieve effecten van het project. De beschrijving van de mogelijk aanzienlijke milieueffecten van het project houdt rekening met de Europese of nationale vastgestelde doelstellingen over milieubescherming, die relevant zijn voor het project.
6. Beschrijving methoden, bewijsstukken en moeilijkheden bij verzamelen informatie
Met de moeilijkheden wordt gedoeld op bijvoorbeeld technische gebreken of leemten in kennis.
7. Beschrijving kenmerken projecten, voorgenomen mitigerende en compenserende maatregelen en monitoring
In het project-MER moeten de mogelijk te treffen mitigerende en compenserende maatregelen worden beschreven. Het gaat om maatregelen zowel in de realisatiefase als in de fase nadat het voorgenomen project is gerealiseerd en in gebruik is. Het MER moet in voorkomende gevallen de monitoringsmaatregelen en procedures voor monitoring bevatten.
8. Beschrijving nadelige milieueffecten vanwege risico’s zware ongevallen of rampen
Deze informatie wordt geëist vanwege het bepaalde in artikel 3 lid 2 Mer-richtlijn en onder punt 8 van bijlage IV bij die richtlijn. Die verplichten ertoe dat in het MER ook de verwachte milieueffecten die voortvloeien uit de kwetsbaarheid van het project voor risico’s op zware ongevallen of rampen worden beschreven.
9. Niet-technische samenvatting
De samenvatting moet eenvoudig taalgebruik bevatten. De samenvatting is primair bestemd voor het brede publiek, maar ook besluitvormers (veelal geen milieuspecialisten) moeten zich hierdoor in hoge mate kunnen laten leiden.
10. Referentielijst met bronnen.
Als het bevoegd gezag op verzoek van de initiatiefnemer een advies heeft uitgebracht over de reikwijdte en het detailniveau van het op te stellen MER (ook wel NRD-advies genoemd), dan moet het MER op dat advies worden gebaseerd. Het spreekt daarbij voor zich dat het NRD-advies zal zijn opgebouwd aan de hand van de hiervoor beschreven inhoudseisen.
Om dubbel werk te voorkomen moet bij het opstellen van een MER rekening worden gehouden met andere relevante uitgevoerde milieubeoordelingen.
De inhoudseisen voor een project-MER zijn in met name het Omgevingsbesluit gedetailleerder beschreven dan in de voorheen geldende mer-regelgeving. Het gaat daarbij met name om het uitschrijven van uit de Mer-richtlijn voortvloeiende verplichtingen, waar in het verleden vaak werd volstaan met een verwijzing naar de richtlijn. Inhoudelijke wijzigingen zijn niet of nauwelijks aan de orde. Over de inhoud van project-MER-en, bijvoorbeeld over te hanteren referentie voor het beoordelen van milieueffecten en over de in ogenschouw te nemen alternatieven, is talrijke jurisprudentie van met name de Afdeling voorhanden. Deze jurisprudentie ziet weliswaar op de oude mer-regelgeving, maar vanwege de beleidsneutrale omzetting blijft die onverminderd relevant.[72]
Er is in het kader van de Omgevingswet niet voor gekozen om het instrument mer om te vormen tot een omgevingseffectrapportage (OER). De juridische eisen zien op het beschrijven van de te verwachten milieugevolgen. Dat neemt niet weg dat het karakter van een MER onder de Omgevingswet naar verwachting in de praktijk nogal eens zal wijzigen. Vanwege de verbrede reikwijdte van de Omgevingswet zou gekozen kunnen worden voor een OER, waarin het MER als herkenbaar deel opgaat. Behalve milieueffecten zullen in een OER bijvoorbeeld ook sociale en economische effecten in beeld worden gebracht. Doel daarvan is om voorafgaand aan de besluitvorming een breed en integraal kader te schetsen voor de in de besluitvorming te maken keuzen.[73]
Omdat de Omgevingswet uitgaat van initiatieven vanuit de samenleving (paradigmawisseling), moet volgens de Ow-wetgever in beginsel veel flexibiliteit in met name omgevingsplanplannen worden opgenomen. Daarbij past volgens de Ow-wetgever geen klassiek MER waarin alle milieueffecten uitgaande van de maximale mogelijkheden van een plan worden beschreven. Anticiperend op de Omgevingswet is daarom ervaring opgedaan met MER-en (en omgevingseffectrapporten) nieuwe stijl, waarin aan de hand van milieuambities spelregels worden geformuleerd voor de vervolgbesluitvorming. De toekomstige besluiten zullen daaraan worden getoetst, in welk verband aanvullende milieustudies nodig kunnen zijn.
22.2.3 Inhoud project-mer-beoordeling
De project-mer-beoordeling moet antwoord geven op de vraag of het voorliggende project kan leiden tot aanzienlijke milieueffecten in verband waarmee het opstellen van een project-MER noodzakelijk is. Bij een project-mer-beoordeling houdt het bevoegd gezag rekening met de relevante criteria van bijlage III bij de Mer-richtlijn.[74] Deze bijlage maakt een onderscheid tussen drie hoofdcriteria: kenmerken van de projecten, de plaats van de projecten en de kenmerken van het potentiële effect. Per hoofdcriterium is aangegeven welke aspecten in het bijzonder in overweging moeten worden genomen. Zo moet bij de ‘kenmerken van de projecten’ rekening worden gehouden met de omvang van de projecten, de cumulatie met andere projecten en het gebruik van natuurlijke hulpbronnen. Bij ‘de plaats van de projecten’ moet onder andere rekening worden gehouden met het bestaande grondgebruik en het type gebied waarin de projecten worden ondernomen. Bijlage III onderscheidt de volgende typen gebieden: wetlands, kustgebieden, berg- en bosgebieden, reservaten en natuurparken, gebieden die in de wetgeving van de lidstaten zijn aangeduid of door die wetgeving worden beschermd, speciale beschermingszones als bedoeld in de Habitatrichtlijn en Vogelrichtlijn, gebieden waarin de bij communautaire wetgeving vastgestelde normen inzake milieukwaliteit worden overschreden, gebieden met een hoge bevolkingsdichtheid en landschappen van historisch, cultureel of archeologisch belang. Het criterium ‘kenmerken van de potentiële effecten’ ziet onder meer op de waarschijnlijkheid, de duur, de frequentie en de onomkeerbaarheid van de milieueffecten.[75]
Het bevoegd gezag moet bij zijn mer-beoordelingsbeslissing ook rekening houden met de resultaten van eerder uitgevoerde controles of andere beoordelingen van milieueffecten die op grond van andere EU-regelgeving is verkregen. Daarbij kan gedacht worden aan een passende beoordeling als bedoeld in artikel 16.53c Ow.
In de aanmeldingsnotitie[76] kan de initiatiefnemer door hem te treffen mitigerende maatregelen benoemen. Die mogen vervolgens in het project-mer-beoordelingsbesluit worden betrokken en zullen vaak van belang zijn voor de conclusie dat er geen aanzienlijke milieueffecten zullen optreden waardoor er geen MER nodig is.[77]
Vaak zal de project-mer-beoordeling uitmonden in het oordeel dat een project-MER niet nodig is. In 99% van de mer-beoordelingen is de uitkomst dat het opstellen van een MER achterwege kan blijven.[78] Weliswaar betrof dit mer-beoordelingen op basis van het oude recht, maar er is geen reden om aan te nemen dat de uitkomst van mer-beoordelingen onder de werking van de Omgevingswet structureel anders zal zijn.
22.2.4 Project-mer-procedure, doorwerking MER in besluitvorming en rechtsbescherming
Het (eventueel na een voorafgaande project-mer-beoordeling op te stellen) project-MER moet worden gemaakt door degene die voornemens is om het project uit te voeren.[79] Die wordt in de praktijk aangeduid als initiatiefnemer. De initiatiefnemer kan zowel een particuliere partij als een bestuursorgaan zijn.[80] De procedure van totstandkoming van het project-MER is voor een deel in de Omgevingswet en voor een deel in het Omgevingsbesluit geregeld.[81]
De project-mer-procedure start met een advies van het bevoegd gezag over de reikwijdte en het detailniveau van het op te stellen project-MER, voor zover de initiatiefnemer om dat advies verzoekt.[82] Bij het advies neemt het bevoegd gezag de informatie in acht die door de initiatiefnemer is verstrekt en zal hij in het bijzonder ingaan op de specifieke kenmerken van het project, waaronder de locatie en de technische capaciteit, en op de te verwachten milieueffecten.[83]
Als advies wordt uitgebracht, dan raadpleegt het bevoegd gezag de adviseurs en de bestuursorganen die volgens de wet bij het besluit betrokken worden en de minister van IenW, de minister van EZK, de minister van OCW of een door de betrokken minister aangewezen bestuursorgaan.[84]
Het is waarschijnlijk dat de onder het oude recht gebruikelijke werkwijze wordt gecontinueerd. Als een initiatiefnemer om advies aan het bevoegd gezag vraagt, dan zal dat resulteren in een conceptnotitie reikwijdte- en detailniveau (NRD). De consultatie van de betreffende bestuursorganen en adviseurs geschiedt meestal aan de hand van een concept-NRD. De reacties van de bestuursorganen en de adviseurs vormen vervolgens mede de input voor de definitieve NRD. Die definitieve NRD wordt aan de initiatiefnemer verzonden en geeft richting aan de inhoud van het op te stellen project-MER. Deze werkwijze ligt overigens niet vast en er kan dan ook voor een andere wijze van consultatie worden gekozen.
Het bevoegd gezag brengt uiterlijk zes weken na ontvangst van het daarop betrekking hebbende verzoek, het advies uit. Die termijn kan eenmaal met ten hoogste zes weken worden verlengd.[85]
Nadat het project-MER gereed is, zal het worden ingevoegd in de procedure van totstandkoming van het mer-plichtige projectbesluit. Als er sprake is van een project-mer-plichtig besluit op aanvraag, dan moet het project-MER bij de aanvraag worden gevoegd.[86] In alle situaties, dus ongeacht of er sprake is van een besluit op aanvraag, wordt van het project-MER gelijktijdig met het ontwerp van dat besluit openbaar kennis gegeven.[87] In de Omgevingswet is vastgelegd dat op de totstandkoming van besluiten waarvoor een project-MER moet worden gemaakt, afdeling 3.4 Awb van toepassing is.[88] Daarmee is verzekerd dat er altijd een ontwerp van het mer-plichtige besluit ter inzage moet worden gelegd. Gedurende de ontwerpfase kunnen op zowel het ontwerpbesluit als op het MER zienswijzen worden ingediend.[89] Als naast een project-MER voor het project ook een passende beoordeling moet worden opgesteld,[90] dan moet de passende beoordeling gelijktijdig met het project-MER ter inzage worden gelegd.[91]
De Mer-richtlijn bepaalt dat het bevoegd gezag moet waarborgen dat het beschikt over, of wanneer dit nodig is toegang heeft tot, voldoende expertise om het MER te onderzoeken.[92] Daarvoor kan het bevoegd gezag advies vragen aan de onafhankelijke Commissie voor de milieueffectrapportage[93] (hierna: Commissie mer).[94] Dit advies staat bekend als het toetsingsadvies. In dat advies geeft de Commissie mer haar visie op het vervaardigde MER. Als de Commissie mer om een toetsingsadvies wordt gevraagd, dan zal dat uiterlijk moeten gebeuren op het moment van de terinzagelegging van het MER.[95] De Commissie mer wordt aangemerkt als adviseur in de zin van artikel 3:5 Awb. De termijn voor het uitbrengen van een advies over het MER bedraagt zes weken.[96]
Voordat het bevoegd gezag het mer-plichtige besluit neemt, moet het zich ervan vergewissen dat het project-MER voldoende actueel is en niet zulke fouten bevat dat het rapport redelijkerwijs niet aan het besluit ten grondslag kan worden gelegd.[97] Voor zover er sprake is van een besluit op aanvraag, zal het bevoegd gezag ook al eerder de kwaliteit van het project-MER moeten verifiëren. Als het bij de aanvraag gevoegde project-MER niet voldoet aan de inhoudseisen, ook niet nadat de initiatiefnemer in de gelegenheid is gesteld het project-MER aan te passen, dan moet de aanvraag worden afgewezen.[98]
Het komt regelmatig voor dat een opgesteld project-MER moet worden geactualiseerd of anderszins gewijzigd moet worden. Dat kan bijvoorbeeld zijn ingegeven door ingebrachte zienswijzen, door een advies van de Commissie mer of doordat er veel tijd is verstreken tussen het gereedkomen van het project-MER en het vaststellen van het mer-plichtige besluit. De Omgevingswet en het Omgevingsbesluit bevatten geen regeling voor het aanvullen van een project-MER. De mer-regelgeving in de Wet milieubeheer voorzag daar ook niet in. Het aanvullen van een project-MER wordt wel mogelijk geacht. Uit op basis van de oude regelgeving verschenen jurisprudentie volgt dat onder omstandigheden van de aanvulling openbaar kennis moet worden gegeven en de mogelijkheid tot het inbrengen van zienswijzen moet worden geboden. Dat ligt in de rede, als een aanvulling zeer omvangrijk is, sterk afwijkt van het MER of het gevolg is van eerder ingebrachte zienswijzen op het MER. Een eventuele schending van de verplichting om de indieners van zienswijzen in de gelegenheid te stellen om op een aanvulling te reageren, is niet fataal.[99] Voorwaarde is dan volgens de Afdeling wel dat de aanvulling op het MER in de beroepsfase wordt overgelegd, bijvoorbeeld als bijlage bij het vastgestelde besluit. In dat geval kunnen de indieners van zienswijzen zo gewenst in beroep op de aanvulling op het project-MER reageren.
Het project-MER moet bij de voorbereiding en besluitvorming van het project-mer-plichtige besluit worden betrokken. Het bevoegd gezag gebruikt de informatie in het kader van zijn opdracht om rekening te houden met alle milieugevolgen die het betreffende project voor het milieu kan hebben.[100] De informatie in het MER kan er in het uiterste geval toe leiden dat het bevoegd gezag besluit dat er geen medewerking aan het project wordt verleend vanwege de ontoelaatbare gevolgen die voor het milieu kunnen ontstaan.[101] De praktijk wijst uit dat dit nooit voorkomt. Wel vormen de mer-procedure en het MER vaak aanleiding om vanwege inzichtelijk gemaakte milieueffecten wijzigingen aan te brengen in het aanvankelijk voorgenomen project. In de motivering van het mer-plichtige besluit zal moeten worden aangegeven wat met het MER is gedaan[102], onder meer met betrekking tot de in het MER beschreven alternatieven, met het eventueel door de Commissie mer uitgebrachte toetsingsadvies[103] en met de eventueel op het MER ingediende zienswijzen.[104]
Het project-MER bevat een integrale beoordeling van het milieu. Om ten volle met het MER rekening te houden bij de besluitvorming kan het bevoegd gezag buiten de wettelijke beperkingen die voor een besluit gelden, aanvullende voorwaarden, voorschriften en beperkingen aan het besluit verbinden.[105] Dit wordt in de mer-praktijk ook wel aangeduid als de verruiming van de beslissingsbevoegdheid. Het specialiteitsbeginsel wordt hiermee opzijgezet.[106]
Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat wanneer bepaalde informatie in het MER volgens het bevoegd gezag noodzaakt tot het treffen van (mitigerende) maatregelen en het niet al juridisch is verzekerd dat die maatregelen anderszins worden getroffen, deze maatregelen moeten worden opgenomen in het normatieve kader van het project-mer-plichtige besluit.[107]
In het project-mer-plichtige besluit kunnen ook monitoringsmaatregelen en de procedures voor de monitoring van in het MER beschreven milieueffecten, voor zover het bevoegd gezag monitoring noodzakelijk acht, worden vermeld.[108] Monitoring ligt in ieder geval in de rede als het onzeker is of aanzienlijke milieueffecten zullen optreden. Als het bevoegd gezag aan het project-mer-plichtige besluit monitoringsmaatregelen heeft verbonden, dan is de initiatiefnemer verplicht om de resultaten van de monitoring te verstrekken aan het bevoegd gezag.[109] Het bevoegd gezag stelt de resultaten van de monitoring elektronisch beschikbaar voor het publiek.[110] Het bevoegd gezag kan maatregelen treffen wanneer het project onvoorziene nadelige milieueffecten heeft.[111]
Het verdrag van Espoo[112] en de Mer-richtlijn verplichten tot het betrekken van andere staten als een project mogelijk grensoverschrijdende milieueffecten heeft. Dit brengt mee dat aan een aantal procedurele eisen moet worden voldaan.[113] In paragraaf 11.3.1 Ob wordt een regeling gegeven voor de grensoverschrijdende project-mer. Daarbij betreft het zowel de situatie dat een project-mer-plichtig project in het buitenland plaatsvindt met mogelijke aanzienlijke milieueffecten in Nederland[114] als de situatie dat een Nederlandse project-mer-plichtige activiteit mogelijk aanzienlijke milieueffecten in het buitenland heeft.[115] In dat laatste geval stelt het bevoegd gezag de betreffende bevoegde autoriteit van de andere staat hiervan op de hoogte. Daarbij zendt het bevoegd gezag aan die autoriteit ook de benodigde informatie over het project en de besluitvormingsprocedure toe.[116] De betrokken partijen uit de andere staat krijgen in beginsel dezelfde mogelijkheden om in te spreken op het mer-plichtige project als Nederlandse personen.[117] Dit betekent dat de mogelijkheid tot het indienen van zienswijzen wordt geboden volgens de regels van afdeling 3.4 Awb. Bij het projectbesluit kan het publiek al in een eerdere fase van zich laten horen, namelijk door het aandragen van mogelijke oplossingen voor de opgave in de fysieke leefomgeving in de verkenningsfase. Tot slot kan het bevoegd gezag de bevoegde instanties van de andere staat raadplegen over de reikwijdte en het detailniveau van de informatie over het MER.
Als het bevoegd gezag ook de initiatiefnemer van het project-mer-plichtige project is, dan moet het bevoegd gezag zorgen voor een passende scheiding tussen conflicterende functies in ieder geval bij de ambtelijke voorbereiding van het besluit.[118] Dit betekent dat er voor het project-MER in ieder geval binnen de ambtelijke organisatie van het bevoegd gezag (dus niet noodzakelijkerwijs ook op bestuurlijk niveau) een vorm van checks and balances moet zijn tussen degenen die het project-MER opstellen en degenen die dat MER beoordelen, voordat het bevoegd gezag het besluit daadwerkelijk neemt.[119]
Tegen MER-en zelf staan geen administratiefrechtelijke rechtsgangen open.[120] De rechtsbescherming verloopt in beginsel via de tegen het project-mer-plichtige besluit openstaande rechtsbeschermingsmogelijkheden. De Afdeling heeft in november 2020 een overzichtsuitspraak gedaan over de betekenis van het relativiteitsvereiste, waaronder ook over beroepsgronden over de mer-regelgeving.[121] Daarin is herhaald dat een mer(-beoordeling) onder meer strekt tot bescherming van het belang tot behoud van een goed woon- en leefklimaat en verblijfsklimaat. Als een rechtszoekende in een administratiefrechtelijke beroepsprocedure aannemelijk maakt dat het mer-(beoordelings)plichtige besluit gevolgen kan hebben voor zijn woon- en leefklimaat en verblijfsklimaat, dan kan het relativiteitsvereiste niet in de weg staan aan een inhoudelijke beoordeling van beroepsgronden met betrekking tot de mer(-beoordeling). Daarbij geldt wel de nuancering dat alleen die onderdelen van het MER kunnen worden bestreden die samenhangen met de kwaliteit van de woon- en leefomgeving en het verblijfsklimaat van die rechtszoekende.[122]
22.2.5 Project-mer-beoordelingsprocedure, doorwerking in besluitvorming en rechtsbescherming
In de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit is voorzien in één uniforme project-mer-beoordelingsprocedure,[123] die hierna wordt beschreven.
Een initiatiefnemer van een mer-beoordelingsplichtige activiteit zal een mededeling aan het bevoegd gezag moeten doen, waarin kenbaar wordt gemaakt dat hij een verzoek wenst in te dienen tot het nemen van een mer-beoordelingsplichtig besluit.[124] De mededeling moet ook worden gedaan voor zover de initiatiefnemer dezelfde is als het bevoegd gezag (er is dan sprake van een interne mededeling).[125]
Deze mededeling staat bekend onder de naam mer-beoordelingsaanmeldingsnotitie of korter de aanmeld(ings)notitie. De aanmeldingsnotitie moet de informatie bevatten aan de hand waarvan het bevoegd gezag kan beoordelen of er aanzienlijke milieueffecten kunnen optreden die het opstellen van een project-MER noodzakelijk maken.[126]
De aanmeldingsnotitie is niet nodig als de initiatiefnemer zonder een voorafgaande mer-beoordeling meteen een MER maakt.[127] Voor het betreffende besluit geldt dan de project-mer-procedure.[128]
Het bevoegd gezag neemt uiterlijk zes weken na de datum van ontvangst van de aanmeldingsnotitie de mer-beoordelingsbeslissing.[129] De uitkomst van deze beslissing wordt al in de fase van het ontwerp van het mer-beoordelingsplichtige besluit meegenomen. Uiteraard zal deze uitkomst ook in het vastgestelde besluit zijn opgenomen. Als de uitkomst is dat een MER niet is vereist, dan kan het zijn dat afdeling 3.4 Awb niet van toepassing is[130] en dat er geen sprake is van een ontwerpbesluit. In dat geval wordt het resultaat van de mer-beoordeling alleen in het besluit opgenomen.[131] Als de mer-beoordelingsbeslissing inhoudt dat een project-MER is vereist, dan zal dat rapport in overeenstemming met de daarvoor geldende procedure moeten worden opgesteld voordat het ontwerp van het besluit ter inzage kan worden gelegd.
Als er sprake is van een besluit op aanvraag, dan moet de aanmeldingsnotitie bij de aanvraag worden gevoegd.[132] De aanvraag wordt aangehouden totdat het bevoegd gezag de mer-beoordelingsbeslissing heeft genomen. Als het bevoegd gezag beslist dat er geen MER hoeft te worden gemaakt, dan kan de aanvraag inhoudelijk worden behandeld. Bij het (ontwerp)besluit wordt gemotiveerd waarom er geen MER hoeft te worden opgesteld. Als het bevoegd gezag beslist dat er wel een MER moet worden gemaakt, dan zal de aanvraag worden afgewezen. Om alsnog een vergunning te kunnen verkrijgen zal opnieuw een aanvraag moeten worden ingediend en dan met het MER. De aanhoudingsplicht geldt niet voor een aanvraag om omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit waarin uitsluitend wordt beoordeeld of er sprake is van aanzienlijke milieueffecten (de situatie waarop artikel 5.26 lid 4 Ow ziet[133]). In die situatie is er geen reden om de beslissing op de aanvraag aan te houden, omdat de beslissing of een MER moet worden gemaakt inhoudelijk gelijk is aan de beslissing op de aanvraag.[134]
Als bij een aanvraag om een mer-beoordelingsplichtig besluit wordt verzuimd een aanmeldingsnotitie over te leggen, dan wordt de aanvraag niet eerder buiten behandeling gelaten dan nadat de aanvrager in de gelegenheid is gesteld om dit gebrek te herstellen.[135]
In de motivering van de mer-beoordelingsbeslissing kan het bevoegd gezag betekenis toekennen aan de in de aanmeldingsnotitie beschreven mitigerende maatregelen. In dat geval moeten de voorgenomen mitigerende maatregelen en het tijdstip waarop deze moeten zijn uitgevoerd, als voorschrift aan het mer-beoordelingsplichtige besluit worden verbonden. Eventuele beperkingen die normaliter voor een mer-beoordelingsbesluit gelden, kunnen daarbij worden gepasseerd.[136]
Een mer-beoordelingsbeslissing is een voorbereidingsbeslissing als bedoeld in artikel 6:3 Awb. Houdt de beslissing in dat er geen project-MER hoeft te worden gemaakt, dan worden derden los van het voor te bereiden (mer-beoordelingsplichtige) besluit niet rechtstreeks in hun belangen geraakt en staan er voor hen daarom geen separate bezwaar- en beroepsmogelijkheden tegen het mer-beoordelingsbesluit open.[137] De mer-beoordelingsbeslissing inhoudende dat er wel een project-MER moet worden gemaakt, raakt de initiatiefnemer rechtstreeks in zijn belang los van het voor te bereiden besluit. Zonder het opstellen van een project-MER kan de besluitvorming over de door hem voorgestane activiteit namelijk niet worden opgestart. In die situatie heeft de initiatiefnemer daarom wel de mogelijkheid van het indienen van bezwaar en beroep (bij de Afdeling).[138]
Natuurlijke personen die zich in een beroepsprocedure vanwege het behoud van de kwaliteit van hun woon- en leefomgeving beroepen op de mer-beoordelingsregelgeving, kan het relativiteitsvereiste niet worden tegengeworpen.[139] Daarbij geldt wel de nuancering dat alleen die onderdelen van de mer-beoordeling kunnen worden bestreden die samenhangen met de kwaliteit van de woon- en leefomgeving.[140]
Als een mer-beoordeling ten onrechte achterwege is gebleven, dan kan dat reden zijn om het mer-beoordelingsplichtige besluit te vernietigen.[141] Maar niet iedere beroepszaak waarin geen tijdig en expliciet mer-beoordelingsbesluit is genomen, leidt tot zo’n vernietiging.[142]
22.3 Plan-mer en plan-mer-beoordeling
22.3.1 Werkingssfeer
Er moet een plan-MER worden gemaakt voor plannen en programma’s die het kader vormen voor mer-(beoordelings)plichtige besluiten over projecten als bedoeld in artikel 16.43 lid 1 Ow of als voor dat plan of programma op grond van artikel 16.53c Ow een passende beoordeling moet worden gemaakt.[143] Anders dan onder de Wet milieubeheer en het Besluit mer geldt onder de Omgevingswet niet langer een gesloten lijstenstelsel met een limitatieve opsomming van kadervormende plannen. Onder de Omgevingswet worden de mogelijkheden waarin (in eerste instantie) kan worden volstaan met een plan-mer-beoordeling verruimd. In de volgende paragrafen wordt nader op de werkingssfeer van de plan-mer-(beoordelings)plicht ingegaan.
22.3.1.1 Plannen en programma’s
In artikel 16.34 lid 1 Ow is gedefinieerd wat in paragraaf 16.4.1 Ow wordt verstaan onder ‘plannen en programma’s’. Hierbij wordt verwezen naar artikel 2 onder a SMB-richtlijn. Daaruit volgt dat er sprake is van een plan of programma als de vaststelling daarvan is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. In die bepalingen moeten (a) het bevoegde bestuursorgaan en (b) de procedure voor de vaststelling van het plan of programma zijn vastgelegd. Er hoeft op basis van de betreffende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geen verplichting te bestaan om een plan of programma vast te stellen.[144] Ook facultatieve plannen en programma’s waarvan, kort gezegd, de procedure van totstandkoming en het bevoegde gezag zijn opgenomen in een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling, kunnen aan een plan-mer-(beoordelings)plicht onderhevig zijn. Hiermee is aangesloten bij de extensieve wijze waarop het HvJ EU artikel 2 onder a SMB-richtlijn uitlegt.[145]
De in het Nederlandse omgevingsrecht ongebruikelijke term ‘bestuursrechtelijke bepaling’ is een-op-een overgenomen uit de SMB-richtlijn. Deze term wordt in de Omgevingswet noch in de daarbij behorende parlementaire geschiedenis toegelicht. Volgens de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke implementatie van de SMB-richtlijn moet bij deze term worden gedacht aan ‘concrete bestuursrechtelijke besluiten, bijvoorbeeld die van een hoger bestuursorgaan met binding voor een lager bestuursorgaan of van een democratisch gekozen orgaan voor een uitvoerend orgaan, met toepassing van de Awb tot stand gekomen bepalingen in hogere plannen zelf, voor zover zij een ver strekkende, niet noodzakelijkerwijs volledige binding hebben’.[146]
Voor kaderstellende plannen gold voorheen dat deze op grond van artikel 7.2 lid 2 Wm in samenhang met artikel 2 lid 3 Besluit mer waren aangewezen in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer. Het limitatieve lijstenstelsel van plannen is met de Omgevingswet verlaten. Omdat het aantal wettelijke figuren voor kaderstellende plannen en programma’s door de integratie van veel wetten in de Omgevingswet sterk is afgenomen, was het lijstenstelsel volgens de wetgever niet meer nodig.[147] Een open aanwijzing was al wel opgenomen in het vroegere artikel 7.2a lid 1 Wm. Hiermee was de plan-mer-plicht geregeld voor plannen waarvoor in verband met een in het plan opgenomen activiteit een passende beoordeling op grond van het vroegere artikel 2.8 lid 1 Wet natuurbescherming moest worden gemaakt.
Een plan of programma hoeft geen planmatig of projectmatig karakter te hebben om als plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn en daarmee in de zin van artikel 16.34 lid 1 Ow te gelden.[148]
In artikel 16.34 lid 2 Ow is bepaald dat een omgevingsvisie, een programma, een omgevingsplan en een voorkeursbeslissing in ieder geval hebben te gelden als een plan of programma in de zin van paragraaf 16.4.1 Ow.[149] De wetgever benadrukt dat ook plannen op basis van andere (sectorale) wetten plan-mer-plichtig kunnen zijn.[150] Inmiddels is uit jurisprudentie van het HvJ EU duidelijk geworden dat ook regelgeving onder de definitie van plannen en programma’s van artikel 2 onder a SMB-richtlijn kan worden begrepen.[151] De Afdeling heeft over de toen geldende windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer dan ook geoordeeld dat deze hadden te gelden als plannen of programma’s in de zin van artikel 2 onder a SMB-richtlijn. Bepalend daarvoor was dat werd voldaan aan de twee in de eerste alinea van deze paragraaf beschreven vereisten om van een plan of programma te kunnen spreken.[152]
Gelet op vorenstaande lijkt het evident dat de Ow-instrumenten decentrale regels en rijksregels, zoals bijvoorbeeld het Besluit kwaliteit leefomgeving, het Besluit activiteiten leefomgeving of een provinciale omgevingsverordening, als een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn en daarmee ook in de zin van artikel 16.34 lid 1 Ow hebben te gelden.[153] Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld delegatiebesluiten als bedoeld in artikel 2.8 Ow.[154] Voor al deze Ow-instrumenten is de procedure van totstandkoming wettelijk vastgelegd en is duidelijk wie het tot vaststelling bevoegde bestuursorgaan is.
Er is discussie over de vraag of er voor de regionale energiestrategieën (RES) een plan-mer-plicht bestaat. Tot voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet was het instrument RES niet wettelijk gereguleerd. Het instrument is ontwikkeld in het kader van de totstandkoming van het in 2019 gesloten Klimaatakkoord.[155] Gezien de inhoud van dit door onder meer alle betrokken overheden vastgestelde akkoord, is het wellicht verdedigbaar dat dit een bestuursrechtelijke bepaling is op grond waarvan een RES werd vastgesteld en waarin de voor de RES te volgen procedure en de tot vaststelling bevoegde autoriteiten werden aangeduid. Er zou dan ook al daarom sprake kunnen zijn van een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. Dit is onder meer aangegeven door de Commissie mer in haar in oktober 2019 uitgebrachte advies ‘Regionale Energiestrategie (RES) en milieueffectrapportage’.[156] In een onder regie van het Nationaal Programma Regionale Energiestrategie door de werkgroep RES & MER in maart 2022 uitgebracht advies is gesteld dat er op basis van het oude (voor de Omgevingswet geldend) recht geen plan-mer-plicht bestond voor een RES en ook niet op grond van de rechtstreekse werking van de SMB-richtlijn. Zonder nadere motivering heeft de werkgroep RES & MER opgemerkt dat de RES 1.0 niet door een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling was voorgeschreven. Het was voor de werkgroep daarom kennelijk een uitgemaakte zaak dat het Klimaatakkoord niet als een bestuursrechtelijke bepaling kon worden beschouwd.[157] De werkgroep RES & MER heeft aangegeven dat een RES onder de Omgevingswet veelal zal kwalificeren als een programma in de zin van artikel 3.4 en artikel 3.5 Ow. Daarbij wordt erop gewezen dat de RES 2.0 in bepaalde gevallen zal zien op de uitwerking van beleid of een set aan maatregelen zal bevatten om doelstellingen voor de leefomgeving te bereiken.[158] Een programma in de zin van de Omgevingswet heeft volgens artikel 16.34 lid 2 Ow steeds te gelden als een plan of programma in de zin van paragraaf 16.4.1 Ow.
22.3.1.2 Plan-mer-plicht voor kaderstellende plannen
Op grond van artikel 16.36 lid 1 Ow moet een plan-MER worden gemaakt voor plannen en programma’s die het kader vormen voor mer-(beoordelings)plichtige besluiten over projecten als bedoeld in artikel 16.43 lid 1 Ow. Als een plan of programma een kader vormt voor zo’n mer-(beoordelings)plichtig besluit, dan geldt er voor zo’n plan of programma in beginsel een plan-mer-plicht. Er kan dan niet worden volstaan met een plan-mer-beoordeling, tenzij aan lid 3 en 4 van artikel 16.36 Ow toepassing kan worden gegeven.
De plan-mer-plicht in de Omgevingswet wordt niet afhankelijk gesteld van het antwoord op de vraag of het plan of programma specifiek wordt vastgesteld voor de sectoren in artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn.[159] Daarmee is er sprake van een kop op de SMB-richtlijn. Die zou ertoe doen als zou worden uitgegaan van de uitspraak van de Afdeling over het Nationaal Samenwerkingsprogramma Lucht. Daarin oordeelde de Afdeling dat wanneer het plan of programma niet specifiek voor een desbetreffende sector wordt vastgesteld, er volgens de SMB-richtlijn geen plan-mer-plicht bestaat.[160] De door de Afdeling aan artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn gegeven enge uitleg strookt niet met latere jurisprudentie van het HvJ EU. Daaruit volgt dat wanneer het hoofddoel van een plan of programma het milieu is, dit niet uitsluit dat dit plan of programma ook betrekking kan hebben of kan zien op een van de genoemde sectoren.[161] In zoverre lijkt de kop op de SMB-richtlijn beperkt.
De Omgevingswet en het Omgevingsbesluit geven geen verduidelijking wanneer een plan of programma een kader vormt als bedoeld in artikel 16.36 lid 1 Ow. Uit de parlementaire geschiedenis waarmee artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn oorspronkelijk is geïmplementeerd in de Nederlandse wet- en regelgeving, kan worden afgeleid dat de wetgever meende dat het niet per se hoeft te gaan om juridisch bindende kaderstelling.[162] Van kaderstelling kan ook sprake zijn als een plan of programma ‘de toon’ zet voor de vervolgbesluitvorming. Dat betekent dat het plan of programma wel een zekere mate van concreetheid moet bevatten over het betreffende project en de daarover te nemen vervolgbesluiten. In oude jurisprudentie heeft de Afdeling geoordeeld dat kaderstelling niet impliceert dat er sprake moet zijn van een juridische binding van het mer-(beoordelings)plichtige besluit aan het plan of programma.[163] Het ‘toonzettingscriterium’ is in deze jurisprudentie overigens niet expliciet benoemd. Waar de Afdeling in recentere tijden kreeg te oordelen over de vraag of een plan of programma kaderstellend was, was dat steeds in de context van de eventuele rechtstreekse werking van de SMB-richtlijn. De Afdeling refereerde in die rechtspraak dan ook niet aan de parlementaire geschiedenis bij de oorspronkelijke implementatie van de SMB-richtlijn in de Nederlandse mer-regelgeving (en het daarin verwoorde ‘toonzettingscriterium’), maar aan de wijze waarop het HvJ EU het begrip ‘kaderstelling’ uitlegt.[164]
Uit jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat de beantwoording van de vraag of sprake is van kaderstelling een onderzoek vereist naar de inhoud en doelstelling van de betreffende regeling. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omvang van de milieubeoordeling van de projecten als bedoeld in bijlage I en II bij de Mer-richtlijn.[165] Het begrip kaderstellende plannen en programma’s heeft verder betrekking op ‘iedere handeling die, door vaststelling van op de betrokken sectoren toepasselijke regels en controleprocedures, een heel pakket criteria en modaliteiten vaststelt voor de goedkeuring en de uitvoering van één of meerdere projecten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben.’[166] Dit beoordelingskader is door het HvJ EU daarna vaak toegepast.[167] Het Inntal-arrest uit februari 2022 verdient in het bijzonder de aandacht.[168] In het Inntal Süd-besluit, waarmee is beoogd de natuur en het landschap te beschermen, werd een vergunningplicht opgelegd voor een bepaald aantal activiteiten binnen een geografisch afgebakend gebied, waaronder begrepen projecten ‘van dezelfde aard’ als die welke zijn opgenomen in de bijlagen I en II bij de Mer-richtlijn. Het HvJ EU stelde vast dat voor sommige projecten een omvang wordt bepaald waarboven voor de uitvoering ervan een voorafgaande vergunning moet worden verkregen. In het besluit werd uitsluitend gereguleerd dat de vergunning kan worden verleend als het beoogde project het karakter van het gebied niet verandert en niet indruist tegen het beschermingsdoel van de aanwijzing. Het aanwijzingsbesluit kan een zekere invloed hebben op de locatie van projecten, door het moeilijker maken te kiezen voor een locatie binnen Inntal Süd en het daarentegen makkelijker te maken te kiezen voor een locatie buiten dat gebied. Maar daarmee is volgens het HvJ EU geen sprake van criteria en modaliteiten die betrekking hebben op ‘de ligging, aard, omvang en gebruiksvoorwaarden van dergelijke projecten, of de toewijzing van hulpbronnen in verband met die projecten’.[169] Van kaderstelling is geen sprake. Eerder oordeelde het HvJ EU dat puur indicatieve plannen ook niet als kaderstellend hebben te gelden.[170]
Het begrip ‘groot pakket van criteria en modaliteiten’ moet op een kwalitatieve en niet op een kwantitatieve manier worden begrepen. Of het pakket een compleet geheel vormt (voor wat betreft de relevante milieufactoren), acht het HvJ EU niet bepalend.[171] Het gaat erom dat de betrokken bepalingen een voldoende groot belang en reikwijdte hebben om de op de betrokken sector toepasselijke voorwaarden te bepalen en dat de keuzen die via die normen in het bijzonder met betrekking tot milieu worden gemaakt, ertoe dienen de voorwaarden vast te stellen waaronder toekomstige concrete projecten kunnen worden vergund.[172] De woordgroep ‘die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen (voor)…projecten’ bevat geen enkele verwijzing naar het nationale recht. De woordgroep vormt volgens het HvJ EU een autonoom Unierechtelijk begrip dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd.[173]
Omdat de arresten van het HvJ EU zeer casuïstisch zijn, is het lastig daaruit eenduidige algemene criteria te destilleren voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een ‘groot pakket criteria en modaliteiten’ en daarmee van kaderstelling in de zin van artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn (en daarmee van artikel 16.36 lid 1 Ow). Dat merkt ook de advocaat-generaal op bij het Inntal-arrest. Volgens de advocaat-generaal vormt een nationale regeling alleen een kader voor de voorbereiding van projecten die onder bijlage I en II bij de Mer-richtlijn vallen, als er ‘middels dat kader voorwaarden kunnen worden verbonden aan die projecten’.[174] In dat verband is het volgens de advocaat-generaal niet nodig dat projecten uitdrukkelijk en in detail zijn opgenomen in het plan of programma, maar is het wel absoluut noodzakelijk dat de plannen of programma’s ‘voldoende criteria bevatten waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de inhoud van de projecten en bij de voorbereiding en praktische uitvoering ervan’.[175]
Op basis van de arresten van het HvJ EU lijkt in ieder geval het volgende te kunnen worden afgeleid over de duiding van het begrip kaderstelling:
- voor kaderstelling moet het plan of programma voldoende gedetailleerde regels bevatten over de inhoud, voorbereiding en (praktische) uitvoering van projecten;
- bij kaderstelling gaat het met name om regels die handelen over ligging, aard, omvang en gebruiksvoorwaarden van projecten; die regels moeten van belang zijn voor mogelijk optredende milieugevolgen;
- als plannen puur indicatief zijn (voor bevoegde gezagen die belast zijn met de vergunningverlening),[176] dan is er geen sprake van kaderstelling.
Gelet op de rechtspraak van het HvJ EU en specifiek gelet op het Nevele-arrest[177] over Vlaamse windturbinebepalingen heeft de Afdeling over de toen geldende windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer geoordeeld dat deze een groot pakket criteria en modaliteiten voor toekomstige vergunningen bevatten. Er was daarom sprake van kaderstelling.[178] Omdat was verzuimd voor die bepalingen een plan-MER op te stellen, hadden die windturbinebepalingen niet mogen worden vastgesteld voor windturbineparken en moesten ze vanwege de rechtstreekse werking van de SMB-richtlijn in zoverre buiten toepassing worden gelaten. Dit impliceerde onder meer dat bij de vaststelling van bestemmingsplannen niet (meer) kon worden aangesloten bij de normstelling in de winturbinebepalingen.[179] Als voor een project meerdere (deel)vergunningen zijn vereist en een plan of programma kaderstellend is voor alleen sommige van die (deel)vergunningen, dan heeft het voor de (deel)vergunningen waarvoor het plan of programma niet kaderstellend is, overigens geen consequenties als voor het plan of programma geen plan-MER is gemaakt.[180]
De Afdeling heeft ook in andere zaken geoordeeld over de vraag wanneer er sprake is van kaderstelling. Het is van belang om die jurisprudentie niet zonder meer toe te passen, omdat de Afdeling een tijd lang is uitgegaan van de gedachte dat er alleen sprake is van een plan of programma, als het betreffende document een planmatig of projectmatig karakter heeft. Daar is de Afdeling vanwege het Nevele-arrest op teruggekomen. In lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU lijken in ieder geval de oordelen van de Afdeling dat indicatieve normvoorstellen in een plan onvoldoende zijn om van kaderstelling te kunnen spreken[181] en dat wanneer een plan of programma geen criteria en modaliteiten behelst voor de goedkeuring van een of meer projecten in de zin van de bijlagen I en II bij de Mer-richtlijn, er geen sprake is van kaderstelling.[182]
Voor het Besluit kwaliteit leefomgeving en het Besluit activiteiten leefomgeving is geen plan-MER gemaakt. Het is zeker dat in deze regelingen bepalingen zijn opgenomen die aan de hand van de besproken jurisprudentie als kaderstellend voor vergunningen over onder meer mer-(beoordelings)plichtige projecten moeten worden aangemerkt. Dat is in ieder geval door de wetgever onderkend wat betreft de normstelling over windturbineparken in onder meer het Besluit activiteiten leefomgeving. Op 1 juli 2022 is de tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken in werking getreden.[183] Die houdt onder meer in dat de normstelling in onder meer het Besluit activiteiten leefomgeving over de windturbineparken buiten toepassing blijft. Nadat de resultaten van het in voorbereiding zijnde plan-MER over de normstelling over windturbineparken bekend zijn, zal opnieuw in landelijke normstelling worden voorzien. Voor het overige is vanwege de plan-mer-regelgeving geen actie getroffen met betrekking tot de zonder plan-mer tot stand gekomen Ow-uitvoeringsregels. In het kader van de exceptieve toetsing van een bepaling uit het Besluit kwaliteit leefomgeving, het Besluit activiteiten leefomgeving of een provinciale omgevingsverordening waarvoor geen plan-MER is gemaakt, kan in een beroepsprocedure tegen een uitvoeringsbesluit worden gesteld dat de betreffende bepaling buiten toepassing moet worden gelaten, als die kan worden aangemerkt als een kaderstellend plan of programma voor een mer-(beoordelings)plichtige activiteit. Dat kan ertoe leiden dat het uitvoeringsbesluit in rechte sneuvelt. In dit verband wordt ook nog het delegatiebesluit als bedoeld in artikel 2.8 Ow genoemd. De wetgever acht dat besluit niet plan-mer-plichtig.[184] Gezien het karakter van een delegatiebesluit valt niet uit te sluiten dat daarin criteria en modaliteiten worden opgenomen die bepalend zijn voor een op basis daarvan vast te stellen (herziening van een) omgevingsplan. Voor zover het delegatiebesluit er in dat geval toe kan leiden dat het omgevingsplan een mer-beoordelingsplichtig project gaat omvatten, zou in beginsel een plan-mer-plicht aan de orde kunnen zijn.[185] Het gevolg van het ten onrechte niet be-plan-mer-en van een delegatiebesluit zou kunnen zijn dat het besluit onrechtmatig is genomen en het daarop gebaseerde omgevingsplan (c.q. de wijziging van het omgevingsplan) vernietigd wordt.
Hoewel de SMB-richtlijn in beginsel uitgaat van een situatie waarin eerst een plan of programma als bedoeld in die richtlijn wordt vastgesteld, en pas daarna een vergunning voor het project wordt verleend als bedoeld in Mer-richtlijn,[186] bestaat er geen juridisch beletsel dat er een vergunningbesluit wordt genomen over een project als bedoeld in de Mer-richtlijn zonder dat dat project eerst in een plan is opgenomen waarvoor een plan-MER is gemaakt.[187] Uit de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie volgt verder dat wanneer een plan of programma een al vergund mer-(beoordelings)plichtig project strikt een-op-een inpast, er geen sprake meer is van kaderstelling. Er hoeft dan geen plan-MER te worden opgesteld.[188]
Ook als een plan of programma een kader vormt voor een mer-beoordelingsplichtig besluit, geldt er voor zo’n plan of programma in beginsel een plan-mer-plicht en kan er niet worden volstaan met een plan-mer-beoordeling. Onder de Wet milieubeheer en het Besluit mer werd aangenomen dat er een soort van plan-mer-beoordeling mogelijk was voor die plannen die betrekking hadden op activiteiten onder de toen bestaande indicatieve drempelwaarde, de zogenoemde ‘vergewisplicht’.[189] Het ging dus om activiteiten waarvoor voor het betreffende besluit een ‘vormvrije mer-beoordelingsplicht’ gold.[190] De aanpak was de volgende. Als een plan voorzag in activiteiten onder de indicatieve drempelwaarde, dan moest per activiteit aan de hand van de selectiecriteria van bijlage III Mer-richtlijn worden beoordeeld of voor die activiteit in het plan een mer-beoordeling noodzakelijk was. Zo nee, dan gold er geen plan-mer-plicht. Zo ja, dan gold er wel een plan-mer-plicht. Een specifieke wettelijke basis voor deze aanpak was er niet. De aanpak is wel door de Afdeling aanvaard.[191] Omdat onder de Omgevingswet geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen een formele en een vormvrije project-mer-beoordelingsplicht en omdat de Omgevingswet nu voorziet in meerdere expliciete bases voor een plan-mer-beoordeling,[192] lijkt die vergewisplichtpraktijk onder de Omgevingswet niet langer te kunnen worden gehandhaafd. Daarvan uitgaande geldt er voor plannen en programma’s die kaderstellend zijn voor projecten in kolom 1 van bijlage V een plan-mer-plicht, tenzij de eventuele drempelwaarde in kolom 3 niet wordt overschreden. Wel wordt daarbij aangetekend dat bij kleine wijzigingen van plannen en programma’s in eerste instantie kan worden volstaan met een plan-mer-beoordeling. Voor de in dat verband geldende eisen verwijzen wij naar paragraaf 22.3.1.4.
Tot slot vermelden wij dat met artikel 16.35 Ow is geregeld dat er geen plan-mer-(beoordelings)plicht bestaat voor plannen en programma’s die alleen bestemd zijn voor nationale defensie of noodzakelijk zijn vanwege een noodtoestand als bedoeld in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden of die betrekking hebben op de begroting of de financiën van een gemeente, een waterschap, een provincie of het Rijk.[193]
22.3.1.3 Plan-mer-plicht vanwege passende beoordeling
Een tweede grondslag voor de directe plan-mer-plicht is de situatie dat er voor een plan of programma een passende beoordeling moet worden gemaakt op grond van artikel 16.53c Ow. Op grond van artikel 16.53c lid 1 Ow maakt het bestuursorgaan dat een plan als bedoeld in artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn vaststelt, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied. Beoordeeld wordt of zeker is dat het plan de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet blijvend zal aantasten. Dat is het geval als er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zullen optreden.[194]
Op grond van artikel 16.53c lid 2 Ow hoeft voor een plan geen passende beoordeling te worden gemaakt, als het plan een herhaling of voortzetting is van een ander plan of het plan deel uitmaakt van een ander plan, mits voor dat andere plan een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van dat plan. Als geen passende beoordeling voor een plan hoeft te worden opgesteld, dan hoeft voor dat plan ook geen plan-MER te worden opgesteld.[195]
Voor indicatieve plannen zou kunnen worden aangenomen dat daarvoor op basis van artikel 16.53c Ow geen verplichting tot het verrichten van een passende beoordeling en daarmee tot het opstellen van een plan-MER bestaat. Dit kan worden afgeleid uit ABRvS 21 december 2007.[196] In navolging van de Europese leidraad ‘Beheer van “Natura 2000”-gebieden, de bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’ ging de Wet natuurbescherming-wetgever ervan uit, dat plannen die het karakter hebben van een beleidsnota niet worden beschouwd als een plan in de zin van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn.[197] Omdat de Aanvullingswet natuur Omgevingswet een beleidsneutrale omzetting van de Wet natuurbescherming beoogt,[198] kan ervan worden uitgegaan dat de Ow-wetgever diezelfde mening is toegedaan.
De vraag is hoe omgegaan moet worden met de in paragraaf 22.3.1.1 beschreven plannen en programma’s in de vorm van decentrale regels en rijksregels. Zijn dit ook plannen als bedoeld in artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt? Aan de ene kant zou gezegd kunnen worden dat deze regelgeving op zichzelf geen significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Zulke regelgeving behelst in de regel namelijk geen uitvoeringstitel op grond waarvan een activiteit met gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan plaatsvinden. Aan de andere kant zou zo’n benadering meebrengen dat voor veel plannen geen passende beoordeling hoeft te worden gemaakt, terwijl deze regelgeving wel een juridisch bindende betekenis zou kunnen hebben voor activiteiten die gevolgen voor een Natura 2000-gebied kunnen hebben. In de hiervoor genoemde Europese leidraad worden ruimtelijke-ordeningsplannen geacht onder artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn te vallen. Het gaat daarbij ook om regionale of andere geografisch extensieve structuurplannen die niet rechtstreeks ten uitvoer worden gelegd, maar de basis vormen voor gedetailleerdere bestemmingsplannen of die als kader dienen voor het verlenen van de vergunningen voor ontwikkelingsprojecten die zelf wel directe juridische effecten hebben. Ook sectorale plannen, zoals plannen voor vervoersnetwerken, plannen voor het beheer van afvalstoffen en plannen inzake waterbeheer, moeten volgens de leidraad als plannen vallend onder artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn worden gekwalificeerd. De Afdeling is er vroeger bij een streekplan met concrete beleidsbeslissingen van uitgegaan dat deze onder het planbegrip van het toen bestaande artikel 19j lid 1 Natuurbeschermingswet 1998 viel.[199] Uit ABRvS 21 december 2007[200] kan worden afgeleid dat uitspraken in een beleidsplan over gewenste ruimtelijke ontwikkelingen met een definitief of concreet karakter die voor het opstellen van gemeentelijke plannen of projectbesluiten bindend zijn en waarbij met voldoende zekerheid en duidelijk en direct verband kan worden afgeleid tussen de beschreven ruimtelijke ontwikkelingen en een mogelijke verslechtering en/of verstoring als bedoeld in artikel 19j lid 1 Natuurbeschermingswet 1998, als plannen in de zin van artikel 19j lid 1 Natuurbeschermingswet 1998 moesten worden aangemerkt. Het is daarom niet uit te sluiten dat bepaalde decentrale en rijksregels door de Afdeling als plannen in de zin van artikel 16.53c lid 1 Ow zullen worden aangemerkt.[201]
22.3.1.4 Plan-mer-beoordelingsplicht
Er bestaat een uitzondering op de plan-mer-plicht voor plannen en programma’s als bedoeld in artikel 16.36 lid 1 en 2 Ow, wanneer het plan of programma het gebruik bepaalt van kleine gebieden op lokaal niveau of wanneer er sprake is van kleine wijzigingen van een plan of programma. In die gevallen kan in eerste instantie worden volstaan met een plan-mer-beoordeling.[202] Die aan de SMB-richtlijn ontleende uitzondering geldt echter niet voor zover er sprake is van kaderstellende plannen of programma’s voor projecten zoals opgenomen in bijlage I bij de Mer-richtlijn c.q. de projecten als bedoeld in artikel 16.43 lid 1 onder a Ow (de projecten als bedoeld in de kolommen 1 en 2 van bijlage V).[203]
De uitzondering met betrekking tot de kleine gebieden moet worden gerelateerd aan gemeentelijke plannen en programma’s die betrekking hebben op een gebied dat in verhouding tot het totale grondgebied van de gemeente klein is. Dit stemt overeen met een arrest van het HvJ EU over artikel 3 lid 3 SMB-richtlijn. Het HvJ EU is van oordeel dat de term ‘kleine gebieden’ betekent dat de omvang van het gebied gering moet zijn vergeleken met het grondgebied van de desbetreffende lokale instantie. Het gaat bij die omvang zuiver om een kwantitatief criterium, namelijk de oppervlakte van het gebied waarop het plan of programma betrekking heeft, ongeacht de milieueffecten.[204] Het HvJ EU maakt niet in algemene zin duidelijk hoe gering het gebied moet zijn. De Afdeling heeft dat voor een deel wel gedaan. Uit de overwegingen van de Afdeling kan worden afgeleid dat wanneer een bestemmingsplan niet meer dan 1% van het grondgebied van de gemeente omvat (‘1%-criterium’), dat plan betrekking heeft op een klein gebied.[205] Daarmee is niet gezegd dat wanneer het plan procentueel meer grond van een gemeente omvat, er geen sprake is van een klein gebied. Dat zal nadere jurisprudentie moeten uitwijzen.[206] Het 1%-criterium zal vaak toereikend zijn om een omgevingsplan, waaronder begrepen wijziging daarvan, onder de kleine-gebiedenregeling te laten vallen.
Wat betreft de vraag of er sprake is van een ‘kleine wijziging’ van een plan of programma moet het bevoegd gezag de context van het plan of programma dat wordt gewijzigd betrekken en de mate van waarschijnlijkheid dat de wijzigingen aanzienlijke milieueffecten zullen hebben.[207] In de parlementaire geschiedenis is in dat verband opgemerkt dat een plan voor 25 huizen in Zoetermeer wel als een kleine wijziging kan worden gezien, terwijl dit anders kan zijn voor hetzelfde aantal huizen in de omgeving van de Weerribben.[208] In het kader van de plan-mer-beoordeling zal beoordeeld moeten worden of het plan of programma of de wijziging ervan daadwerkelijk aanzienlijke milieueffecten kan hebben.[209] Als dit het geval is, dan zal alsnog een plan-mer moeten worden verricht.
Op grond van artikel 16.36 lid 4 Ow geldt er ook een plan-mer-beoordelingsplicht voor plannen en programma’s die kaderstellend zijn voor alle andere projecten dan bedoeld in artikel 16.34 lid 1 Ow voor zover het plan of programma aanzienlijke milieueffecten kan hebben. Het gaat dus om andere projecten dan die zijn opgenomen in bijlage V. Deze bepaling dient ter implementatie van artikel 3 lid 4 SMB-richtlijn. Tot voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet was deze bepaling ten onrechte niet in de Nederlandse mer-regeling geïmplementeerd.[210]
De uitzondering op de directe plan-mer-plicht geldt ook voor bijvoorbeeld omgevingsplannen waarvoor een passende beoordeling op grond van artikel 16.53c Ow moet worden gemaakt. Artikel 16.36 lid 3 Ow maakt het mogelijk om ook voor deze plannen met een plan-mer-beoordeling te volstaan, als aan de betreffende voorwaarden is voldaan. Het gegeven dat een passende beoordeling is vereist, betekent niet dat daarmee al vaststaat dat de uitkomst van de plan-mer-beoordeling is dat er aanzienlijke milieueffecten kunnen zijn en dat er dus een plan-MER moet worden gemaakt. De conclusie van de passende beoordeling kan namelijk zijn dat er, bijvoorbeeld vanwege de inzet van mitigerende maatregelen, geen sprake zal zijn van de aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Als er ook overigens geen belangrijke nadelige milieueffecten zijn te verwachten, dan kan het opstellen van een plan-MER achterwege blijven.
22.3.1.5 Gebruikmaken van bestaand plan-MER
Anders dan volgens artikel 16.44 lid 1 Ow voor de project-mer(-beoordeling) kan voor de plan-mer(-beoordeling) geen ontheffing worden verleend. Wel mag net als bij de project-mer bij het opstellen van een plan-MER gebruik worden gemaakt van eerder opgestelde plan-MER-en. Deze bepaling is onder de Omgevingswet gehandhaafd.[211] Het is de vraag of het gebruikmaken van een bestaand plan-MER, impliceert dat dan ook geen plan-mer-procedure meer hoeft te worden doorlopen. Uit twee Afdelingsuitspraken over artikel 7.7 lid 3 Wm (het equivalent van artikel 16.37 aanhef en onder b sub 1 Ow) zou dat kunnen worden afgeleid.[212] Hoewel de tekst van artikel 16.37 aanhef en onder b sub 1 Ow daarover geen duidelijkheid biedt, kan op basis van deze twee uitspraken worden verdedigd dat het onder omstandigheden kennelijk mogelijk is dat het opstellen van een plan-MER voor een plan-mer-plichtig plan achterwege blijft, omdat er al een bestaand plan-MER is. Het lijkt dan in ieder geval van belang dat het bestaande plan-MER voldoende actueel en volledig is. Verder is dan een voorwaarde dat het detailniveau in het plan-MER aansluit op het detailniveau van het vast te stellen plan. Dat geldt ook voor de in het plan-MER beschreven alternatieven.
Een extensieve uitleg van artikel 16.37 aanhef onder b sub 1 Ow, in die zin dat wanneer gebruik wordt gemaakt van een bestaand plan-MER er niet opnieuw een plan-mer-procedure hoeft te worden gevolgd, lijkt niet in strijd met de SMB-richtlijn. Dat kan worden afgeleid uit het arrest van het HvJ EU d.d. 21 september 2011.[213] Daarin werd geoordeeld dat een op grond van de Mer-richtlijn uitgevoerde milieubeoordeling niet de verplichting opheft om een beoordeling krachtens de SMB-richtlijn uit te voeren.[214] Maar een nationale rechter kan wel nagaan of een op grond van de Mer-richtlijn uitgevoerde beoordeling kan worden aangemerkt als de uitdrukking van een gecoördineerde of gezamenlijke procedure en of die al alle voorschriften van de SMB-richtlijn dekt. Als dat het geval blijkt te zijn, dan bestaat er geen verplichting om een nieuwe beoordeling op grond van de SMB-richtlijn uit te voeren. In een arrest van 9 maart 2023 lijkt het HvJ EU te accorderen dat wanneer er voor een eerder vastgesteld plan al een plan-MER is gemaakt in overeenstemming met de in de SMB-richtlijn gestelde eisen, er voor een nieuw plan geen nieuw plan-MER opgesteld hoeft te worden.[215]
22.3.2 Inhoud plan-MER
Artikel 16.42 Ow schrijft voor dat bij AMvB eisen worden gesteld aan de inhoud van het plan-MER. Dat is gebeurd in artikel 11.3 Ob. Op basis daarvan moet de volgende informatie in het plan-MER worden beschreven:[216]
1. Een beschrijving van de inhoud van het plan of programma en de redelijke alternatieven, de belangrijkste doelstellingen van het plan of programma en het verband met andere relevante plannen en programma’s. Niet alle denkbare alternatieven hoeven in het plan-MER te worden beschouwd. Het MER moet alleen alternatieven bevatten die onderscheidend zijn en daarmee van belang zijn voor een goede besluitvorming.
2. De relevante aspecten van de bestaande staat of kwaliteit van het milieu en de mogelijke ontwikkeling daarvan als het plan of programma niet wordt uitgevoerd. Het handelt hierbij om de nulsituatie (als dat een reëel alternatief is wordt het ook wel aangeduid als het nulalternatief). Die is van belang voor het bepalen van de referentie ten aanzien waarvan de te verwachten milieueffecten worden afgezet. Omdat het referentiejaar jaren na de uitvoering van het plan zal liggen, moeten bij de referentie ook de autonome ontwikkelingen worden meegenomen.
3. De milieukenmerken van gebieden waarvoor de effecten van het plan of programma aanzienlijk kunnen zijn. Zie het commentaar bij onderdeel 4.
4. Alle bestaande milieuproblemen die relevant zijn voor het plan of programma, in het bijzonder de problemen in gebieden waar het belang van het beschermen van het milieu een belangrijke rol speelt. De onderdelen 3 en 4 zien op de beschrijving van de relevante milieukenmerken en -problemen. Het moet daarbij gaan om de aspecten waarop het plan of programma van invloed is. Het begrip ‘milieu’ omvat in ieder geval de voorbeelden die in bijlage I onderdeel f bij de SMB-richtlijn zijn opgenomen (biodiversiteit, bevolking, gezondheid van de mens, fauna, flora, bodem, water, lucht, klimaatfactoren, materiële goederen, cultureel erfgoed, met inbegrip van architectonisch en archeologisch erfgoed, landschap). Ook externe veiligheid wordt hieronder begrepen.[217]
5. Een beschrijving van de wijze waarop de doelstellingen ter bescherming van het milieu, die zijn vastgesteld op internationaal, communautair of nationaal niveau en andere milieuoverwegingen zijn betrokken bij het plan of programma, voor zover zij relevant zijn voor het plan of programma.
6. Een beschrijving van de mogelijk aanzienlijke milieueffecten van de uitvoering van het plan of programma en van de redelijke alternatieven, met inbegrip van een beoordeling van die milieueffecten. Niet alle effecten behoeven te worden beschreven. Het gaat om de effecten die aanzienlijk zijn en relevant zijn. De relevantie hangt af van de concrete omstandigheden.
7. De eventueel te treffen mitigerende en/of compenserende maatregelen.
8. Een motivering van de selectie van de onderzochte alternatieven en een beschrijving van de wijze waarop de milieueffecten zijn vastgesteld en beoordeeld, met inbegrip van de moeilijkheden die bij het verzamelen van de vereiste informatie zijn ondervonden, zoals technische tekortkomingen of ontbrekende kennis.
9. Een beschrijving van de voorgenomen monitoringsmaatregelen.
10. Een niet-technische samenvatting van de op grond van de onderdelen 1 tot en met 9 verstrekte informatie. De samenvatting moet voor een breed publiek relatief eenvoudig te begrijpen zijn. Volgens de AMvB-wetgever moet daarvoor gebruikelijke taal worden gebruikt.[218]
Er is de nodige jurisprudentie over de inhoud van plan-MER-en, onder meer wat betreft de alternatieven, verschenen. Omdat de inhoudseisen voor een plan-MER onder het oude recht niet anders zijn dan die in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit, blijft die jurisprudentie onverminderd relevant.[219]
De inhoud van een plan-MER mag worden afgestemd op de mate van gedetailleerdheid van het plan of programma, de fase van het besluitvormingsproces waarin het plan zich bevindt, en ook, als het plan deel uitmaakt van een rangorde van plannen, op de plaats die het plan inneemt in die rangorde.[220] Hieruit volgt dat het bevoegd gezag mag aangeven dat bepaalde aspecten nog niet in een voorliggend plan worden gereguleerd (maar dat die bijvoorbeeld in een later stadium vast te stellen plan aan de orde komen) en dat die aspecten in het verlengde daarvan niet in het op te stellen plan-MER worden beschreven. Hiermee wordt beoogd om overlappende plan-MER-en te voorkomen.[221]
Het is mogelijk dat ten aanzien van dezelfde activiteit meerdere plan-MER-en moeten worden gemaakt. Om doublures en onnodige werkzaamheden te voorkomen, is het toegestaan om bij het opstellen van een plan-MER gebruik te maken van de informatie uit een eerder vervaardigd plan-MER en van informatie die op grond van andere EU-regelgeving is verkregen.[222] Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan relevante informatie over milieueffecten die op grond van een passende beoordeling vanwege de Habitatrichtlijn is verkregen.
Als voor een omgevingsplan een plan-MER moet worden opgesteld, dan geldt ook daarvoor dat wellicht (vrijwillig) zal worden gekozen voor een OER waarvan het plan-MER deel uitmaakt.
22.3.3 Inhoud plan-mer-beoordeling
De plan-beoordeling moet antwoord geven op de vraag of het voorliggende plan of programma kan leiden tot aanzienlijke milieueffecten in verband waarmee het opstellen van een plan-MER noodzakelijk is.
Bij de beoordeling of sprake is van aanzienlijke milieueffecten, houdt het bevoegd gezag rekening met de criteria uit bijlage II bij de SMB-richtlijn.[223] Deze criteria hebben onder meer betrekking op de kenmerken van de effecten en van de gebieden die kunnen worden beïnvloed, zoals de waarschijnlijkheid, duur, frequentie en omkeerbaarheid van de te verwachten milieueffecten. De criteria vertonen verwantschap met die in bijlage III bij de Mer-richtlijn. De Afdeling heeft ze daarmee zelfs op één lijn gesteld en geoordeeld dat een verrichte project-mer-beoordeling aan de hand van de criteria in bijlage III bij de Mer-richtlijn ook kan worden beschouwd als een plan-mer-beoordeling op grond van de criteria in bijlage II bij de SMB-richtlijn.[224] Voor de inhoud van de plan-mer-beoordeling kan daarom worden verwezen naar paragraaf 22.3.3. Wel moet daarbij worden opgemerkt dat de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit geen regels bevatten over de vraag of in een plan-mer-beoordeling mitigerende maatregelen mogen worden betrokken. Er is geen goede reden waarom dat niet zou mogen. Wel zal moeten worden bezien of vastlegging van die maatregelen in het plan nodig is.
Net als bij de project-mer-beoordeling kan ook voor de plan-mer-beoordeling worden verwacht dat die vaak zal uitmonden in het oordeel dat een plan-MER niet nodig is.
22.3.4 Plan-mer-procedure, doorwerking MER in besluitvorming en rechtsbescherming
Een plan-MER moet door het bevoegd gezag zelf worden opgesteld.[225]
Aan het opstellen van het plan-MER gaat een verplichte consultatie van de in artikel 16.35 lid 5 onder a en b Ow bedoelde bestuursorganen en instanties vooraf.[226] Het gaat om adviseurs en bestuursorganen die op grond van een wettelijk voorschrift adviseren over het plan-mer-plichtige plan, en om de ministers van IenW, LNV en OCW of een door hen aangewezen bestuursorgaan. De verplichte aan het opstellen van het plan-MER voorafgaande consultatie van de betreffende bestuursorganen en instanties gebeurt meestal aan de hand van een door het bevoegd gezag opgesteld conceptnotitie reikwijdte- en detailniveau (concept-NRD). De reacties van de bestuursorganen en instanties vormen vervolgens mede de input voor de op te stellen definitieve NRD. Die NRD geeft richting aan de inhoud van het te vervaardigen plan-MER.[227]
Om er zeker van te zijn dat er inspraak mogelijk is op plannen en programma’s waarvoor een plan-MER gemaakt moet worden, is vastgelegd dat zulke plannen en programma’s moeten worden voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 Awb.[228] Dat betekent dat er ook steeds een ontwerp van het plan-mer-plichtige plan ter inzage wordt gelegd. Daarbij wordt ook het plan-MER ter inzage gelegd.[229] Een op het ontwerpplan in te dienen zienswijze kan ook betrekking hebben op het plan-MER.[230]
Uiterlijk gedurende de zienswijzenfase wordt de Commissie mer door het bevoegd gezag in de gelegenheid gesteld om een toetsingsadvies uit te brengen over het plan-MER.[231] In het toetsingsadvies geeft de Commissie mer haar visie op het vervaardigde plan-MER. De Commissie mer wordt aangemerkt als adviseur in de zin van artikel 3:5 Awb. De termijn voor het uitbrengen van een advies over het plan-MER bedraagt zes weken.[232]
Op grond van artikel 16.41 Ow kan het bevoegd gezag niet tot vaststelling van het plan-mer-plichtige plan of programma overgaan, als het opgestelde plan-MER redelijkerwijs niet (meer) aan het plan of programma ten grondslag kan worden gelegd.[233] Om te voorkomen dat niet elke afwijking of elke fout direct betekent dat het MER niet meer voldoet als onderbouwing voor het plan of programma, wordt in artikel 16.41 Ow gesproken over ‘redelijkerwijs’.[234] Dit artikel is ook van belang als het definitief vast te stellen plan of programma zo is gewijzigd dat de gegevens die zijn opgenomen in het MER, redelijkerwijs niet meer aan het plan of programma ten grondslag kunnen worden gelegd. Volgens de wetgever kan dan een aanvulling van de gegevens noodzakelijk zijn. Voor de vraag of, en zo ja wanneer, wijzigingen in de plan- of programmaomgeving (bijvoorbeeld gewijzigde beleidsinzichten, gewijzigde verkeersmodellen enz.) of in het plan of programma zelf nopen tot een nieuw MER of tot een aanvulling van dat MER en of er op zo’n aanvulling procedurevoorschriften van toepassing zijn, kan naar analogie worden verwezen naar paragraaf 22.2.4.[235]
In het vast te stellen plan of programma moet worden aangegeven hoe rekening is gehouden met het plan-MER en het advies daarover van de Commissie mer.[236] Met de term ‘rekening houden met’ is aangesloten bij de terminologie van de SMB-richtlijn. Tot uitdrukking is gebracht dat het bevoegd gezag de genoemde elementen gemotiveerd moet meewegen in de totstandkoming van het plan of programma.[237] Verder moet in het plan of programma in samenvattende zin worden aangegeven waarom voor het plan of programma is gekozen, welke milieuoverwegingen daarbij zijn betrokken en welke redelijke alternatieven zijn meegenomen bij de besluitvorming.[238]
In overeenstemming met onder meer artikel 10 SMB-richtlijn is het bevoegd gezag verplicht om de aanzienlijke milieueffecten van het plan-mer-plichtige plan te monitoren.[239] Daarbij kan worden aangesloten bij bestaande monitoring,[240] mits dat passend is.[241] Het plan of programma moet aangeven welke monitoringsmaatregelen in concreto worden getroffen.[242] De resultaten van de monitoring worden elektronisch beschikbaar gesteld.[243] Het bevoegd gezag neemt, als dat naar zijn oordeel nodig is, passende maatregelen om de onvoorziene nadelige milieueffecten zo veel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.
In paragraaf 11.3.1 Ob zijn ter uitvoering van artikel 16.42b Ow regels opgenomen voor de situatie waarin een plan-mer-plichtig plan of programma mogelijk aanzienlijke landsgrensoverschrijdende milieueffecten heeft. Daarbij betreft het zowel de situatie dat een plan-mer-plichtig plan of programma in het buitenland plaatsvindt met mogelijke aanzienlijke milieueffecten in Nederland[244] als de situatie dat een Nederlands plan-mer-plichtig plan of programma mogelijk aanzienlijke milieueffecten in het buitenland heeft.[245] In dat laatste geval stelt het bevoegd gezag de betreffende bevoegde autoriteit van de andere staat hiervan op de hoogte. Daarbij zendt het bevoegd gezag die autoriteit ook de benodigde informatie over het plan of programma en de besluitvormingsprocedure toe. De bevoegde autoriteit van de andere staat kan dan beoordelen of het gewenst is om over het plan of programma en de grensoverschrijdende effecten te overleggen en zienswijzen in te dienen. Het betrokken publiek en de bevoegde instanties van de andere staat worden in de gelegenheid gesteld zienswijzen naar voren te brengen over het plan-MER.
Tegen plan-MER-en zelf staan geen administratiefrechtelijke rechtsgangen open.[246] De rechtsbescherming verloopt in beginsel via de tegen het plan-mer-plichtige plan of programma openstaande rechtsbeschermingsmogelijkheden. De Afdeling heeft in november 2020 een overzichtsuitspraak gedaan over de betekenis van het relativiteitsvereiste, waaronder ook over beroepsgronden over de mer-regelgeving.[247] Daarin is nog eens herhaald dat een mer(-beoordeling) strekt tot bescherming van het belang tot behoud van een goed woon- en leefklimaat en verblijfsklimaat. Als een rechtszoekende in een administratiefrechtelijke beroepsprocedure aannemelijk maakt dat het mer-(beoordelings)plichtige plan gevolgen kan hebben voor zijn woon- en leefklimaat en verblijfsklimaat, dan kan het relativiteitsvereiste niet in de weg staan aan een inhoudelijke beoordeling van beroepsgronden over de mer(-beoordeling). Daarbij geldt wel de nuancering dat alleen die onderdelen van het MER kunnen worden bestreden die samenhangen met de kwaliteit van de woon- en leefomgeving en het verblijfsklimaat.[248]
22.3.5 Plan-mer-beoordelingsprocedure, doorwerking in besluitvorming en rechtsbescherming
Anders dan voor project-mer-beoordelingen behoeft een plan-mer-beoordeling niet uit te monden in een afzonderlijk plan-mer-beoordelingsbesluit. De resultaten van de plan-mer-beoordeling worden in (de toelichting) bij het (ontwerp)plan opgenomen.[249] Dat laat onverlet dat in het kader van de plan-mer-beoordelingsprocedure bepaalde bestuursorganen en instanties geraadpleegd moeten worden over de verrichte plan-mer-beoordeling.[250] Aan de verplichting tot raadpleging is voldaan, als de verrichte plan-mer-beoordeling is toegezonden aan de betreffende instanties met het verzoek daarop binnen een bepaalde termijn te reageren. Of daadwerkelijk is gereageerd, en of de betreffende instanties met de uitgevoerde plan-mer-beoordeling kunnen instemmen, is daarom niet relevant.[251]
22.4 Overgangsrecht
Afdeling 16.4 Ow heeft – met uitzondering van de hierna te bespreken onderdelen – onmiddellijke werking. Wel geldt dat in hoofdstuk 4 van de Invoeringswet Ow voor bepaalde plannen die onder de Wet milieubeheer plan-mer-plichtig konden zijn, en voor bepaalde besluiten die onder de Wet milieubeheer project-mer-(beoordelings)plichtig konden zijn, overgangsrecht is opgenomen. Zo geldt bijvoorbeeld voor een bestemmingsplan of een inpassingsplan[252] en voor een gemeentelijke structuurvisie[253] dat het oude recht hiervoor van toepassing blijft, als voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet een ontwerp ter inzage is gelegd. Voor besluiten op aanvraag geldt dat het oude recht hierop van toepassing blijft, als voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet een aanvraag is ingediend.[254] Voor ambtshalve besluiten waarop afdeling 3.4 Awb van toepassing is, blijf het oude recht hierop van toepassing, als voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet een ontwerpbesluit ter inzage is gelegd.[255] Onder het oude recht moet ook de mer-regelgeving uit de Wet milieubeheer en het Besluit mer worden begrepen.
Voor de mer-regelgeving uit de Wet milieubeheer zijn maar drie overgangsrechtelijke bepalingen in de Invoeringswet Omgevingswet opgenomen. Artikel 4.94 Invoeringswet Ow regelt dat een mededeling als bedoeld in artikel 7.16 lid 1 Wm geldt als een mededeling als bedoeld in artikel 16.45 lid 1 Ow. Het gaat om de mededeling van een initiatiefnemer dat hij voornemens is om een verzoek in te dienen om een project-mer-beoordelingsplichtig besluit. Artikel 4.95 Invoeringswet Ow regelt dat een mer-beoordelingsbesluit als bedoeld in artikel 7.17 lid 1 Wm en als bedoeld in artikel 7.19 lid 1 Wm waarvan kennis is gegeven, geldt als een beoordeling als bedoeld in artikel 16.43 lid 2 Ow. Artikel 4.96 lid 1 Invoeringswet Ow regelt dat een onherroepelijke ontheffing van de plicht tot het maken van een project-mer of een beoordeling als bedoeld in artikel 7.4 of artikel 7.5 Wm geldt als een ontheffing als bedoeld in artikel 16.44 Ow. Lid 2 regelt dat op een verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 7.4 of artikel 7.5 Wm dat voor de inwerkingtreding van artikel 16.44 Ow is ingediend, het oude recht van toepassing blijft tot de beslissing op het verzoek onherroepelijk is. Voor de mer-regelgeving uit het Besluit mer is, anders dan de hiervoor genoemde drie artikelen uit de Invoeringswet Ow, geen overgangsrecht in bijvoorbeeld het Invoeringsbesluit Ow opgenomen.[256]
[1] Deze bijdrage is gebaseerd op (geconsolideerde) versies van de Omgevingswet van 21 april 2023 en van het Omgevingsbesluit van 22 september 2023. Deze bijdrage is afgerond op 8 oktober 2023.
[2] Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.
[3] Onder de Wet milieubeheer en het Besluit mer werd in plaats van over project-mer(-beoordeling) vaak gesproken over besluit-mer(-beoordeling).
[4] Zie o.a. ABRvS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ2688, AB 2011/274, BR 2011/124, r.o. 2.10, ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9081, r.o. 4.2 en ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:301, M en R 2020/71, JM 2020/32, r.o. 16.6. In dit voetnotenapparaat wordt vaak verwezen naar ABRvS-uitspraken die zijn gewezen onder het mer-recht van de Wm en het Besluit mer. Deze jurisprudentie blijft ook onder het mer-recht van de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit van betekenis, tenzij in de tekst is vermeld dat dit (naar verwachting) niet het geval is.
[5] Zie hierover ABRvS 12 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1012, M en R 2021/75, r.o. 25.2. Een MER is daarom niet zelf een Awb-besluit. Zie hierover nadrukkelijk ABRvS 4 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0106, BR 2012/41, JM 2012/24, JM 2012/37, r.o. 2.14.3, ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2087, BR 2017/103, r.o. 21.1 en ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:596, M en R 2019/45, JM 2019/55, r.o. 6.5.
[6] Oorspronkelijk ging het om Richtlijn 85/337/EEG betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PbEG 1985, L 175/42). Deze richtlijn moest echter steeds worden bezien in samenhang met Richtlijn 97/11/EG (PbEG 1997, L 73/5), Richtlijn 2003/35/EG (PbEG 2003 L 156/17) en Richtlijn 2009/31/EG (PbEG 2009, L 140/114). Deze laatste richtlijnen hebben wijzigingen aangebracht in de oorspronkelijke Mer-richtlijn. De oorspronkelijke richtlijn en de wijzigingen daarop zijn vanwege redactionele redenen vervangen door Richtlijn 2011/92/EU (PbEU 2012, L 26/1) (Mer-codificatierichtlijn). Deze richtlijn is in februari 2012 in werking getreden. Inhoudelijk is er geen verschil met de oude Mer-richtlijn en de daarop aangebrachte wijzigingen. Van meer belang is de op 16 mei 2014 vastgestelde Richtlijn 2014/52/EU (PbEU 2014, L 124/1), waarmee materiële wijzigingen in Richtlijn 2011/92/EU zijn doorgevoerd. In onderdeel B van de bijlage bij artikel 11 Ow wordt deze laatste richtlijn overigens niet genoemd in de definitie van de Mer-richtlijn.
[7] Richtlijn 2001/42/EG betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s (PbEG 2001, L 197/30).
[8] Zie hierover o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33962 nr. 3, p. 219.
[9] Zie de artikelen 11.6 lid 3, 11.7 en 11.8 Ob.
[10] De categorieën K7 t/m K10, die handelen over wijzigingen van het peil in nader aangeduide wateren en over het opvullen van een diepe plas, vormen een aanvulling op de Mer-richtlijn.
[11] Zie over deze begrippen onder meer ABRvS 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:516, M en R 2021/57, r.o. 4.2 t/m 4.3 (industrieterrein), ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1010, M en R 2020/62, r.o. 12.3 (jachthaven), HvJ EU 24 november 2016, ECLI:EU:C:2016:898, JM 2017/11, punten 23 t/m 26 en ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3910, r.o. 30.2 (aanleg of wijziging autoweg), ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:694, Gst. 2017/106, M en R 2017/72, JM 2017/65, r.o. 13.4, ABRvS 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1967, r.o. 6.2 (stedelijke ontwikkeling), ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:18, M en R 2013/116, r.o. 2.2.1 t/m 2.2.3 (conservenfabrieken) en ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2157, r.o. 5 t/m 5.7 (geïntegreerde chemische installatie).
[12] De zogeheten guidance documents met betrekking tot de Mer-richtlijn zijn onder meer te vinden op de website van de Europese commissie (https://environment.ec.europa.eu/law-and-governance/environmental-assessments/environmental-impact-assessment_en#publications). Zie over belangrijke begrippen uit de Mer-richtlijn ook de ‘Mededeling van de Commissie over de toepassing van de richtlijn betreffende de milieueffectbeoordeling (Richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2014/52/EU) op wijzigingen en uitbreidingen van projecten – bijlage I, punt 24, en bijlage II, punt 13, a) – alsmede de belangrijkste begrippen en beginselen die daarmee verband houden’ (PbEU 2021, C 486/1-19).
[13] Zie Stb. 2018, 290, p. 381-417.
[14] Zie Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 345.
[15] Zie HvJ EU 17 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:154, M en R 2011/156, punten 20 t/m 24 en HvJ EU 19 april 2012, ECLI:EU:C:2012:225, punt 31.
[16] ABRvS 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2822, M en R 2020/55, JM 2019/157, r.o. 73.5. Eerder oordeelde de Afdeling dat de wijziging van het gebruik van een bestaand spoor geen project is in de zin van de Mer-richtlijn. Zie ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9553, JM 2012, 114, M en R 2012, 149, JM 2012, 119, r.o. 2.4.2. Ook bij de uitleg van het begrip wijziging van een (snel)weg in termen van het Besluit mer heeft de Afdeling aansluiting gezocht bij het projectbegrip uit de Mer-richtlijn. De Afdeling heeft geoordeeld dat de verhoging van de maximumsnelheid op een snelweg geen reconstructie of verandering anderszins van een werk is en dat die verhoging dus geen (wijziging van een) activiteit was als bedoeld in het Besluit mer. Zie ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:622, AB 2017/259, NJB 2017/794, JM 2017/52, r.o. 8.1. Overigens is in HvJ EU 29 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:622, M en R 2020/4, JM 2019/121, punten 64 t/m 71, geoordeeld dat werkzaamheden en maatregelen die gepaard gaan met een besluit waarbij een bestaande activiteit opnieuw in gebruik mag worden genomen (in die zaak ging het om een kerncentrale) en die gevolgen kunnen hebben voor de materiële toestand van de betrokken plaatsen, kunnen maken dat er (toch) sprake is van een project in de zin van de Mer-richtlijn. Zou er bij het verlenen van een nieuwe ontgrondingsvergunning voor een bestaande winlocatie werkzaamheden en maatregelen moeten worden getroffen (denk aan het inzetten van nieuwe installaties e.d.) die de materiële toestand van de betrokken plaatsen kan beïnvloeden, dan valt niet uit te sluiten dat daarvoor op basis van de Mer-richtlijn wellicht toch een mer(-beoordeling) moet worden uitgevoerd.
[17] In onderdeel A van de bijlage bij het Besluit mer werd een ruimere definitie gehanteerd. Daarin werd ‘een voor autoverkeer bestemde weg die alleen toegankelijk is via knooppunten of door verkeerslichten geregelde kruispunten en waarop het is verboden te stoppen en te parkeren’ ook onder de term ‘autoweg’ begrepen. Dit was ingegeven door het in de Mer-richtlijn gedefinieerde begrip ‘autoweg’. De enge uitleg in de bijlage bij artikel 1.1 Ow is daarmee niet in overeenstemming, waardoor er sprake is van een implementatiegebrek. Zie voor de (noodzaak) tot een ruimere definitie van het begrip ‘autoweg’ de annotatie van Soppe bij ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:224, M en R 2018/46.
[18] Zie de categorieën B3, I4, D8, E1 en E2 van bijlage V.
[19] In artikel 11.7 lid 4 Ob wordt onder een ‘wijziging of uitbreiding’ ook verstaan ‘a. een wijziging die betrekking heeft op reconstructie of een andere verandering van aangelegde werken, ingerichte gebieden of bestaande installaties; en b. een uitbreiding die betrekking heeft op het opnieuw in gebruik nemen van aangelegde werken, ingerichte gebieden of bestaande installaties’. Over de vergelijkbare definities in het Besluit mer is jurisprudentie van de Afdeling verschenen die haar relevantie behoudt. Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:38, BR 2013/130, JM 2013/118, r.o. 9.4 en ABRvS 15 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1702, r.o. 6.5.
[20] Zie in dat kader ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1333, AB 2015/428, M en R 2015/106, JM 2015/86, r.o. 13.3. Zie voor andere uitspraken over de toepassing van het zogeheten samenhang- en voorzienbaarheidscriterium bijvoorbeeld ABRvS 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3312, TBR 2023/33, r.o. 9, ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4327, Gst. 2020/60, M en R 2020/6, r.o. 16.11, ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1989, r.o. 8.2, ABRvS 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8002, AB 2013/96, JM 2013/42, r.o. 3.5 en ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0563, BR 2012/62, r.o. 2.4.3.
[21] HvJ EG 10 december 2009, ECLI:EU:C:2009:767, NJB 2010/39, AB 2010/60, punten 53 t/m 55.
[22] Zie hierover ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:465, M en R 2016/78, JM 2016/54, JM 2016/69, r.o. 5.3 t/m 5.4.
[23] Zie hierover www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2020/12/14/grensoverschrijdende-samenwerking-bij-infrastructurele-projecten-2-0.
[24] De in artikel 11.7 lid 3 Ob gemaakte nuancering van de mer-plicht is te herleiden tot onderdeel 13b van bijlage II bij de Mer-richtlijn.
[25] Dat volgt uit artikel 16.43 lid 1 Ow en artikel 11.6 Ob. Zie voor uitspraken waarin de Afdeling oordeelde dat er buiten de activiteiten in de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer geen mer-(beoordelings)plicht bestond o.a. ABRvS 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2923, r.o. 5.2 (drukkerij), ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:197, JM 2013/119, r.o. 4.6 (evenemententerrein), ABRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1197, JM 2015/99, r.o. 22.5 (2 hectare aan kassen voor de teelt van aardbeien), ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:622, AB 2017/259, NJB 2017/794, JM 2017/52, r.o. 8.1 (wijzigen maximumsnelheid snelweg is geen wijziging van een snelweg) en ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2770, AB 2019/523, NJB 2019/1999, BR 2019/86, M en R 2019/17, JM 2019/127, r.o. 3.2 t/m 3.6 (zonnepark van 4,3 ha).
[26] Zoals voor installaties voor intensieve veehouderij (categorie A1 van bijlage V).
[27] Zie bijv. de categorieën C3, C4, C5, D1 en D2 van bijlage V.
[28] Zie bijv. de categorieën D3 t/m D12 van bijlage V.
[29] Zie de categorieën C2, J7, K7 t/m K9 van bijlage V.
[30] Zie Stb. 2018, 290, p. 377.
[31] HvJ EG 15 oktober 2009, ECLI:EU:C:2009:630, AB 2009/406, NJB 2009/1932, M en R 2010/3, JM 2010/23.
[32] Zie de categorieën A1, B3, C1, C7, D1 t/m D13, E1 t/m E6, F1 t/m F6, G1 t/m G9, H1 t/m H8, I1 t/m I5, L1, L2, L4, L5 en L6.
[33] Zie Stb. 2018, 290, p. 379. De betreffende categorieën zijn A2, A4, J1, J2, J3, J5, J6, J10, J11, J12, K5 en M1 t/m M5.
[34] Zie categorieën C8 en K10.
[35] Zie categorieën B1 en B2.
[36] Zie categorieën C3, C4, C5 en C6.
[37] Zie categorie J7.
[38] Zie ook categorie J7.
[39] Zie categorieën K7, K8 en K9.
[40] Zie categorie M6.
[41] Zie categorieën A5, B5 en L3.
[42] Zie categorie C2.
[43] Zie categorieën A3, K3, K4, K6.
[44] Zie categorie J4.
[45] Zie categorieën J8 en J9.
[46] Zie categorie J13.
[47] Zie categorie K1.
[48] Zie categorie K2.
[49] Zie Stb. 2018, 290, p. 378.
[50] Zie o.a. HvJ EU 7 januari 2014, ECLI:EU:C:2004:12, AB 2004/150, M en R 2004/11, punten 47 en 52 en HvJ EU 15 januari 2013, ECLI:EU:C:2013:8, NJ 2013/254, RvdW 2013/398, M en R 2013/107, punt 108.
[51] Zie HvJ EU 24 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:121.
[52] In plaats van het projectbesluit dat wordt vastgesteld door het dagelijks bestuur van het waterschap, is bij de relevante projecten in bijlage V de goedkeuring van Gedeputeerde Staten van een door het dagelijks bestuur van het waterschap genomen projectbesluit, bedoeld in artikel 16.72 Ow, opgenomen. Dat is een voortzetting van de situatie onder het Besluit mer, waarin de goedkeuring door Gedeputeerde Staten van een projectplan op basis van de Waterwet voor een aantal categorieën als mer-beoordelingsplichtig was aangewezen.
[53] Het delegatiebesluit als bedoeld in artikel 2.8 Ow is niet voor project-mer-(beoordelings)plicht aangewezen. De inhoud van het delegatiebesluit wordt volgens de AMvB-wetgever per saldo meegenomen bij de daadwerkelijke aanpassing van het omgevingsplan. Door het omgevingsplan aan te wijzen als besluit worden ook de eventuele relevante delegatiebesluiten meegenomen bij een mer-beoordeling of een mer-plicht. Zie Stb. 2018, 290, p. 380-381.
[54] Omwille van de overzichtelijkheid van bijlage V heeft de regering ervoor gekozen om deze toevoegingen niet in elke relevante kolom op te nemen, maar dit op deze wijze vast te leggen. Zie Stb. 2018, 290, p. 361.
[55] Het bevoegd gezag is dan het bevoegde gezag van het andere besluit.
[56] Zie Stb. 2018, 290, p. 361.
[57] Stb. 2018, 290, p. 361-362.
[58] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 560.
[59] Stb. 2018, 290, p. 362.
[60] Overigens impliceert het koppelen van de mer-(beoordelings)plicht aan de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit bouwen, dat de mer-(beoordelings)plicht ook kan zijn verbonden aan een vergunning die voorheen de bouwvergunning of de omgevingsvergunning bouwen werd genoemd. Dat type vergunning was in het Besluit mer niet aangewezen als het mer-(beoordelings)plichtige besluit.
[61] ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2641, NJB 2008/1235, JB 2008/175, Gst. 2008/135, BR 2008/136, M en R 2009/7, JM 2008/79, r.o. 2.4.2.1 t/m 2.4.2.4, ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1208, JM 2016/88, r.o. 9.3 en ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1763, r.o. 70.5. Ook zij gewezen op ABRvS 24 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:639, JM 2021/63, r.o. 4.4. In die uitspraak overweegt de Afdeling ook dat het belanghebbendebegrip bij een gefaseerde besluitvorming over een project moet worden bezien in de context van het gehele project en niet alleen in relatie tot het eerste (ruimtelijke) plan waarvoor het MER is opgesteld (zie r.o. 3 en 3.1).
[62] Vz. ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:80, M en R 2021/43, JM 2021/52, r.o. 5.2.
[63] Art. 5.26 lid 4 Ow.
[64] Zie daarover Stb. 2020, 400, p. 1018-1020 en p. 1256-1257.
[65] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 562.
[66] Hierbij kan worden verwezen naar de jurisprudentie met betrekking tot artikel 7.16 Wm zoals dat luidde voor 1 juli 2010. Daaruit volgt dat de Afdeling de toepassing van dit artikel ook mogelijk achtte als het MER niet meer actueel was, maar er een toereikende aanvulling was opgesteld. In paragraaf 22.2.4 wordt ingegaan op aanvullingen op een project-MER.
[67] De inhoudseisen zijn grotendeels te herleiden tot artikel 5 Mer-richtlijn en de bijbehorende bijlage IV bij die richtlijn. Voor een aantal onderwerpen wordt dat nader aangegeven.
[68] Bij de beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de bedrijfsfase van het project gaat het volgens bijlage IV onder 1 sub c bij de Mer-richtlijn bijvoorbeeld om de energievraag en het energiegebruik, de aard en hoeveelheden van de gebruikte materialen en de natuurlijke hulpbronnen, waaronder water, land, bodem en biodiversiteit. Bij de verwachte residuen en emissies gaat het volgens bijlage IV onder 1 sub d bij de Mer-richtlijn bijvoorbeeld om water-, lucht- en ondergrondverontreiniging, geluidshinder, trillingen, licht, warmte en straling.
[69] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 563.
[70] Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 213.
[71] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 563 t/m 564.
[72] Zie voor overzichten van deze jurisprudentie o.a. het commentaar bij artikel 7.7 Wm in T&C Milieurecht en ook bij artikel 16.52 Ow en artikel 11.16 Ob in T&C Omgevingswet.
[73] Zie hierover bijvoorbeeld Van de Laak & De Vries 2022.
[74] Zie artikel 16.43 lid 3 Ow.
[75] Zie over de project-mer-beoordelingscriteria Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 266 t/m 267.
[76] Zie daarover paragraaf 22.2.5.
[77] Zie Stb. 2020, 400, p. 1774.
[78] Zie Kamerstukken II 2019/20, 34287, nr. 27.
[79] Zie artikel 16.43 lid 5 Ow.
[80] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 266.
[81] Zie artikel 16.46 e.v. Ow en artikelen 11.12 e.v. Ob. In tegenstelling tot de vroeger geldende mer-regelgeving, is er geen sprake meer van een uitgebreide en een beperkte project-mer-procedure.
[82] Artikel 16.46 lid 1 Ow.
[83] Zie artikel 11.13 lid 1 Ob.
[84] Zie artikel 16.46 lid 2 Ow. Het is daarbij niet uitgesloten dat deze ministers hetzelfde bestuursorgaan aanwijzen (Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 561). De reden dat ook de minister van EZK en de minister van OCW betrokken worden, is gelegen in het feit dat het begrip milieu in de EU-richtlijnen is geconcretiseerd. Dat begrip omvat niet alleen natuurlijke elementen als water, lucht en bodem, maar bijvoorbeeld ook cultureel erfgoed en natuur (Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 220).
[85] Artikel 11.13 lid 2 Ob.
[86] Artikel 16.49 lid 1 Ow. De aanvraag wordt, nadat de initiatiefnemer in de gelegenheid is gesteld het gebrek te helen, buiten behandeling gelaten, als er geen MER bij de aanvraag is gevoegd (artikel 16.49 lid 3 Ow).
[87] Een project-MER mag in het project-mer-plichtige besluit worden opgenomen (wat in de praktijk niet gebeurt), mits dat dan als zodanig herkenbaar wordt weergegeven (artikel 16.50 lid 2 Ow in samenhang met artikel 16.40 lid 2 Ow). In dat geval kan vanzelfsprekend niet separaat van het MER openbaar kennis worden gegeven.
[88] Artikel 16.50 lid 1 Ow.
[89] Artikel 16.50 lid 2 Ow in samenhang met artikel 16.40 lid 3 onder c Ow.
[90] Artikel 16.53c Ow.
[91] Artikel 11.15 Ob.
[92] Artikel 5 lid 3 Mer-richtlijn.
[93] De Omgevingswet en het Omgevingsbesluit bevatten een aantal bepalingen over deze commissie. Zie artikel 13.7 Ow en artikel 12.1 t/m artikel 12.5 Ob.
[94] Zie artikel 16.47 lid 1 Ow in samenhang met artikel 11.14 Ob.
[95] Zie artikel 11.14 Ob. Dit artikel is vergelijkbaar met de regeling voor plannen van artikel 11.2 Ob. Het verschil is dat voor projecten geen verplichting geldt om de Commissie mer om advies te vragen, terwijl die verplichting wel bestaat voor de plan-mer (zie artikel 16.39 lid 1 Ow en Stb. 2020, 400, p. 1775-1776). Overigens mag de Commissie mer desgevraagd ook over bijvoorbeeld een notitie over de reikwijdte en het detailniveau van een op te stellen MER adviseren.
[96] Artikel 3:16 lid 1 Awb.
[97] Artikel 16.51 lid 1 Ow. Verder is artikel 16.5 Ow over de houdbaarheid van onderzoeksgegevens niet van toepassing op project-MER-en, omdat uit de jurisprudentie blijkt dat een ouder MER ook aan een besluit ten grondslag kan worden gelegd. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 563, waarin bij wijze van voorbeeld wordt verwezen naar ABRvS 3 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG5896, JM 2009/14.
[98] Artikel 16.49 lid 5 Ow. Omdat een inhoudelijke beoordeling moet plaatsvinden, moet de aanvraag worden afgewezen in plaats van buiten behandeling worden gelaten. Er is dan geen sprake van buitenbehandelingstelling in de zin van artikel 4:5 lid 1 Awb. Om het MER in dat geval toch te kunnen laten aanvullen, is die mogelijkheid in artikel 16.49 lid 5 Ow opgenomen. Artikel 4:15 lid 2 onder b Awb voorziet in opschorting van de beslistermijn bij inhoudelijke gebreken in het MER. De opschorting is maximaal de termijn die het bevoegd gezag geeft voor aanvulling van het MER (zie Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 269 t/m 270).
[99] Zie ABRvS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ2639, r.o. 2.9.3, ABRvS 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9716, r.o. 3.9 en ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:253, r.o. 5.2.
[100] Artikel 16.53 lid 1 Ow.
[101] Artikel 16.53 lid 2 onder b Ow.
[102] Zie artikel. 11.19 lid 1 onder a Ob.
[103] Zie artikel 11.19 lid 1 onder b Ob.
[104] Om te verzekeren dat het bevoegd gezag voldoende tijd heeft om rekening te houden met de zienswijzen en het eventuele toetsingsadvies van de Commissie mer, is bepaald dat het project-mer-plichtige besluit niet eerder wordt vastgesteld dan twee weken na afloop van de termijn voor het indienen van zienswijzen (zie artikel 16.50 lid 2 Ow in samenhang met artikel 16.40 lid 4 Ow).
[105] Als een besluit op grond van een andere wet dan de Omgevingswet wordt genomen en toepassing wordt gegeven aan deze bevoegdheid, dan wordt dit besluit geacht geheel te zijn genomen op grond van die andere wet (artikel 16.53 lid 3 Ow). De voor dat besluit betreffende bepalingen over toezicht en handhaving en strafbaarstelling zijn daarmee ook van toepassing op de aanvullende bepalingen bij dat besluit (Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 564).
[106] Artikel 16.53 lid 2 onder a Ow. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 564. Daaruit volgt dat de term ‘voorschriften’ in dit artikelonderdeel ook beperkingen omvat. De verruimde beslissingsgrondslag ziet ook op monitoringsvoorschriften.
[107] Zie o.a. ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2641, NJB 2008/1235, JB 2008/175, Gst. 2008/135, BR 2008/136, M en R 2009/7, JM 2008/79, r.o. 2.5.2. Artikel 11.19 lid 1 en onder c Ob sluit daar in zoverre op aan, omdat daarin is bepaald dat ‘voor zover van toepassing’ mitigerende en compenserende maatregelen in het besluit moeten worden vastgelegd en ook het tijdstip waarop die maatregelen moeten zijn getroffen.
[108] Artikel 11.19 lid 1 onder d Ob. Daarbij moeten het soort parameters dat wordt gemonitord en de looptijd van de monitoring evenredig zijn aan de aard, de locatie en de omvang van het project en met het belang van de milieueffecten (Stb. 2020, 400, p. 1778).
[109] Artikel 11.20 lid 1 Ob. Het bevoegd gezag kan de verplichting om de resultaten aan te leveren als voorschrift aan de vergunning verbinden, aldus Stb. 2020, 400, p. 1778.
[110] Artikel 11.20 lid 2 Ob.
[111] Artikel 11.20 lid 3 Ob. Een passende maatregel kan bijvoorbeeld het wijzigen van de omgevingsvergunning zijn, opdat degene die het project uitvoert de onvoorziene nadelige milieueffecten zo veel mogelijk beperkt of ongedaan maakt (Stb. 2020, 400, p. 1778). Artikel 11.20 lid 3 onder b Ob stemt overeen met het oude artikel 7.42 Wm. In ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:608, M en R 2018/58, JM 2018/48, r.o. 4.3, was de toepassing van het vroegere artikel 7.42 Wm voor het eerst aan de orde. De Afdeling overwoog in die uitspraak dat de Betuweroute meer trillinghinder aan de woning van appellant veroorzaakte dan in het MER was beschreven. De weigering van de staatssecretaris om maatregelen te treffen om trillinghinder te verminderen, was volgens de Afdeling onvoldoende gemotiveerd.
[112] Verdrag van Espoo, Trb. 1991, 104 en 174.
[113] Zie artikel 16.53b Ow in samenhang met afdeling 11.3 Ob.
[114] Zie daarover artikel 11.32 Ob.
[115] Zie daarover artikelen 11.27 t/m 11.31 Ob.
[116] Artikel 11.27 Ob.
[117] Artikel 11.28 Ob.
[118] Artikel 11.12 lid 1 Ob.
[119] Zie Stb. 2020, 400, p. 1775. Om maatwerk mogelijk te maken is het volgens de regering niet wenselijk om een gedetailleerde regeling op te nemen over hoe die checks and balances binnen de organisatie precies vorm moeten krijgen. Het bevoegd gezag is wel verplicht om de wijze waarop het zorg draagt voor een passende scheiding, vast te leggen in een beschrijving van de werkprocessen en procedures en moet zorgen voor de naleving daarvan (artikel 11.12 lid 2 Ob). De uitvoeringspraktijk wordt gefaciliteerd door middel van een Handreiking ‘Passende Scheiding van Functies bij Project-MER’ die met mer-coördinatoren van verschillende gemeenten, provincies en regionale uitvoeringsdiensten en ook de Commissie mer is besproken (bijlage bij Kamerstukken I 2016/17, 34287, H) (Stb. 2020, 400, p. 1775).
[120] Zie o.a. ABRvS 15 mei 2019, nr. 201901297/2/R1 (de uitspraak is niet gepubliceerd en heeft geen ECLI-nummer). Uit deze uitspraak volgt dat een beslissing van het bevoegd gezag tot aanvaarding van een MER niet op rechtsgevolg is gericht en daarmee niet appellabel is.
[121] ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, AB 2021/42, JB 2021/4, NJB 2020/2824, JM 2021/3, r.o. 10.82-10.87.
[122] Zie o.a. ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1939, BR 2017/101, M en R 2017/135, JM 2017/103, r.o. 21 e.v.
[123] Hiermee wordt afgeweken van het oude recht waarin onderscheid werd gemaakt tussen de formele project-mer-beoordeling en de informele (vormvrije) mer-beoordeling. Zie hierover paragraaf 22.2.1.2.
[124] Zie artikel 16.45 lid 1 Ow.
[125] Anders dan onder de oude mer-regelgeving in hoofdstuk 7 Wm is er in de Omgevingswet en in het Omgevingsbesluit geen afzonderlijke bepaling voor de situatie waarin de initiatiefnemer en het bevoegd gezag dezelfde zijn. Dat er geen onderscheid wordt gemaakt, is ingegeven doordat de Mer-richtlijn dat ook niet doet. Artikel 4 lid 4 Mer-richtlijn vereist bijvoorbeeld dat de initiatiefnemer bepaalde informatie aan het bevoegd gezag overlegt. Dat is ook zo als de initiatiefnemer ook het bevoegd gezag is. Zie Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 268. Onder de oude mer-regelgeving behoefde er geen aanmeldingsnotitie te worden opgesteld als het bevoegd gezag ook de initiatiefnemer was. Dit is zo expliciet geoordeeld in ABRvS 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:73, r.o. 8.2. Naar huidig recht is die uitspraak niet meer relevant.
[126] De informatie die in een aanmeldingsnotitie moet worden opgenomen, staat vermeld in artikel 11.10 Ob. Zie over de aard van deze informatie ook paragraaf 22.2.3, waarin is ingegaan op de inhoud van een project-mer-beoordelingsbesluit.
[127] Zie artikel 16.45 lid 2 Ow.
[128] Let wel dat in dat geval wel sprake is van wettelijke basis voor die project-mer, waardoor niet gesproken kan worden van een vrijwillige mer waarvoor de inhoudelijke eisen niet zouden gelden. Zie ABRvS 15 juni 2022, ECLI:NL:RVSL2022:1702, r.o. 6.7. Die uitspraak ziet op het oude recht, maar is onder de gelding van de Omgevingswet onverminderd relevant.
[129] De beslistermijn van zes weken in artikel 11.11 lid 1 Ob is een voortzetting van de termijn uit het vroegere artikel 7.17 lid 1 Wm. Deze termijn was een termijn van orde. Ook na het verstrijken van die termijn bleef het bevoegd gezag volgens de Afdeling bevoegd om een mer-beoordelingsbesluit te nemen. Zie ABRvS 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3546, M en R 2015/22, JM 2014/154, r.o. 3. Dit zal niet anders zijn onder de Omgevingswet. Daaraan doet niet af dat artikel 4 lid 6 Mer-richtlijn vereist dat het bevoegd gezag de mer-beoordeling zo snel mogelijk uitvoert en uiterlijk binnen een termijn van 90 dagen na de datum waarop degene die een project wil uitvoeren de mededeling van het voornemen heeft gedaan.
[130] Besluiten waarvoor een project-MER moet worden gemaakt, verlopen per definitie via afdeling 3.4 Awb. Dit volgt uit artikel 16.50 lid 1 Ow.
[131] Zie Stb. 2020, 400, p. 1774.
[132] Zie hierover artikel 16.49 lid 1 Ow.
[133] Zie hierover paragraaf 22.2.5.
[134] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 269.
[135] Zie nader hierover artikel 16.49 lid 3 Ow.
[136] Zie artikel 16.53 lid 2 onder a Ow. Deze verruiming van de beslissingsbevoegdheid voor project-mer-beoordelingsplichtige besluiten is nieuw ten opzichte van de mer-regeling zoals die gold voor de inwerkingtreding van de Ow.
[137] Zie o.a. ABRvS 9 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC1503, r.o. 2.4 en ABRvS 22 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO8263, M en R 2011/76, r.o. 2.5.1.
[138] Zie ABRvS 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3057, JB 2017/6, JM 2017/1, r.o. 4.2, ABRvS 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3546, M en R 2015/22, JM 2014/154 en ABRvS 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1494, JM 2022/113. In deze jurisprudentie is rechtsbescherming mogelijk geacht tegen de mer-beoordelingsbeslissing zelf en is dit niet pas mogelijk geacht over de band van de afwijzende beschikking. In de uitspraak van 16 november 2016 oordeelt de Afdeling verder dat degenen die belanghebbend zijn bij het besluit waarvoor de mer-beoordeling is gemaakt (anders dan de initiatiefnemer zelf) in de betreffende beroepsprocedure als partij als bedoeld in artikel 8:26 Awb kunnen deelnemen. Zie r.o. 5.
[139] Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4648, TBR 2015/113, JM 2015/23, r.o. 13.3.
[140] Zie o.a. ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1939, BR 2017/101, M en R 2017/135, JM 2017/103, r.o. 21 e.v.
[141] Zie ABRvS 9 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2298, NJB 2019/1765, TBR 2019/113, M en R 2019/106, JM 2019/114, r.o. 7.3. Zie ook r.o. 8 en 9.
[142] Zo blijkt ook uit onder meer ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4327, Gst. 2020/60, M en R 2020/6, r.o. 16.8-16.12 en ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:283, JM 2020/50, r.o. 11 en 34. De Afdeling stelt vast dat er na de vaststelling van het bestemmingsplan alsnog een mer-beoordelingsbesluit is genomen. De Afdeling oordeelt dat de inhoudelijke beroepsgronden tegen dat mer-beoordelingsbesluit niet slagen. Daarin ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestemmingsplan in stand te laten.
[143] Artikel 16.36 lid 1 en lid 2 Ow.
[144] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 129 en p. 557 en Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 210.
[145] Zie HvJ EU 22 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:159, TBR 2012/151, punt 31, HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401, punt 43 en HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, TBR 2020/135, M en R 2020/102, punten 50 t/m 52.
[146] Kamerstukken II 2004/05, 29811, nr. 3, p. 3.
[147] Zie o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 221 en 558. De Raad van State is kritisch over het verlaten van het lijstenstelsel in het Besluit mer. Zie Advies Afdeling advisering Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 4, p. 65-66 en p. 73. Zie ook Soppe, Gundelach & Witbreuk 2013.
[148] Zie ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, r.o. 23 e.v.
[149] Artikel 16.34 lid 2 Ow.
[150] Waarbij het inrichtingsplan als bedoeld in artikel 17 Wet inrichting landelijk gebied als voorbeeld is genoemd. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 221. Op grond van de Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet is de Wet inrichting landelijk gebied ingetrokken en is het instrument landinrichtingsplan komen te vervallen. Voor de inrichting van het landelijk gebied kan nu gebruik worden gemaakt van het inrichtingsprogramma en het inrichtingsbesluit. Het inrichtingsprogramma is vanwege artikel 16.34 lid 2 Ow aangewezen als plan of programma in de zin van paragraaf 16.4.1 Ow.
[151] Zie o.a. HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, TBR 2020/135, M en R 2020/102 en HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:816.
[152] Zie ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, r.o. 23 en 34.
[153] De wetgever was een andere mening toegedaan, maar dat was voor de jurisprudentie van het HvJ EU waaruit duidelijk is geworden dat ook regelgeving een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn kan zijn. Overigens was er ook zonder die jurisprudentie al wel discussie over de vraag of er voor regels geen plan-mer-plicht kon bestaan. Zie Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 208 t/m 209 en Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 23, p. 71 t/m 72. Een amendement (Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 86) dat ertoe strekte om onder meer ook instructieregels en een omgevingsverordening als plan of programma aan te wijzen, is door de Tweede Kamer verworpen. Zie in dit kader ook De Jonge 2023.
[154] In de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit zijn geen bepalingen over de procedure van totstandkoming van een delegatiebesluit opgenomen. Over raadsbesluiten, waaronder ook het delegatiebesluit moet worden begrepen, zullen wel procedurebepalingen zijn opgenomen in het door de raad vastgestelde reglement van orde.
[155] Te raadplegen via www.klimaatakkoord.nl/klimaatakkoord.
[156] Te downloaden via o.a. www.commissiemer.nl/docs/mer/p33/p3340/3340_advies_regionale_energiestrategie_en_milieueffectrapportage.pdf. Het advies is door de minister van EZK bij brief van 14 april 2022 aan de Tweede Kamer toegezonden (kenmerk DGKE-WO/22142742), Kamerstukken II 2021/22, 32813, nr. 1036.
[157] Zie o.a. p. 17 van het advies.
[158] Zie o.a. p. 17 van het advies.
[159] Artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn bepaalt dat in beginsel een MER moet worden gemaakt van alle plannen en programma’s die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage I en II bij de Mer-richtlijn genoemde projecten.
[160] Zie ABRvS 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2504, AB 2013/38, BR 2013/26, M en R 2013/38, JM 2013/8, r.o. 27.5. Voor het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (NSL) was geen MER gemaakt. In beroep is gesteld dat dat in strijd is met artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn. De Afdeling concludeert dat er van die strijd geen sprake is. Volgens de Afdeling zien de in het NSL opgenomen ontwikkelingen weliswaar op tal van in artikel 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn genoemde sectoren, maar is het NSL niet voorbereid ten behoeve van die sectoren.
[161] Zie o.a. punt 51 van HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102.
[162] Zie o.a. Kamerstukken II 2004/05, 29811, nr. 3-4 en de NvT bij het in 2006 gewijzigde Besluit mer 1994 (oud), Stb. 2006, 338, p. 36-37.
[163] ABRvS 9 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7183, r.o. 2.6.3 en ABRvS 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7758, r.o. 2.7.7. In die uitspraken vormde een bestemmingsplan het kader voor eventueel te verlenen milieuvergunningen. Dat het bestemmingsplan daarvoor geen juridisch bindend kader vormt, deed daar kennelijk niet aan af.
[164] Zie o.a. ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1125, NJB 2020/1331, JM 2020/81, r.o. 11.4 t/m 11.6, en ABRvS 29 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1842, NJB 2022/1677, BR 2022/74, M en R 2022/88, r.o. 7.1.
[165] HvJ EU 17 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:355, punt 45; zie ook HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401, punt 50 en HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:403, punt 46.
[166] HvJ EU 28 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:816, punt 49.
[167] HvJ 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401, punt 54, HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:403, punt 53, HvJ EU 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:384, punt 50, HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:483, punt 61 en HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:143, punt 67.
[168] HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102, JM 2022/60.
[169] HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102, JM 2022/60, punten 64 t/m 69.
[170] HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:143, punt 76 en HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:484, punt 44. Zie recenter ook HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176, punt 49.
[171] HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:143, punt 70.
[172] HvJ EU 28 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:816, punt 50 en HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:143, punt 72.
[173] HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:143, punt 75.
[174] Concl. A-G 23 september 2020, ECLI:EU:C:2020:746, punt 88.
[175] Concl. A-G 23 september 2020, ECLI:EU:C:2020:746, punt 89. Frins en Nijmeijer hebben aan de hand van onder andere de hierboven aangehaalde arresten Thybaut (HvJ 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401) en Inter Environment Bruxelles (HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:403) en mede gezien deze conclusie van de A-G getracht te komen tot een algemener criterium ter beantwoording van de vraag wanneer algemene regels als kaderstellende plannen of programma’s hebben te gelden. Zij nemen het standpunt in dat er alleen sprake is van voldoende gedetailleerde regels, als er een duidelijk verband bestaat tussen de algemene regels en de verwachte milieugevolgen van het voorgenomen project. Dat impliceert volgens deze auteurs dat inzicht moet bestaan in de vraag of er sprake is van een samenstel van regels dat het ontwerp en de uitvoering van het project, die bepalend zijn voor de effecten van het milieu, zo normeert dat er voor de initiatiefnemer geen ruimte meer is om deze aspecten zelf in te vullen. Als deze ruimte er wel is, dan zal de aard en omvang van de milieueffecten afhangen van de concrete invulling van het project en de specifieke locatie. Dan is volgens Frins en Nijmeijer geen sprake van kaderstelling. Zij geven overigens zelf aan dat het door hen bepleite criterium ruimte laat voor discussie. Zie Frins & Nijmeijer 2021, i.h.b. par. 4.4.1.
[176] HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176, punt 49.
[177] HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, TBR 2020/135, M en R 2020/102.
[178] ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, NJB 2021/2089, TBR 2021/110, BR 2021/91, JM 2021/112, r.o. 39 t/m 46.
[179] Van kaderstelling van de windturbinebepalingen voor het bestemmingsplan was geen sprake, als de planvaststeller zijn oordeel over de ruimtelijke aanvaardbaarheid niet heeft gebaseerd op de windturbinebepalingen, maar eigen normen heeft toegepast. Zie ABRvS 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1681, JM 2021/106, r.o. 14.2.
[180] ABRvS 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2334, BR 2022/87, r.o. 19.1.
[181] ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1125, NJB 2020/1331, JM 2020/81, r.o. 13.6.
[182] Zie ABRvS 29 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1842, NJB 2022/1677, BR 2022/74, M en R 2022/88, r.o. 7.1. Daarbij wordt wel opgemerkt dat wanneer een plan of programma criteria en modaliteiten behelst voor andere dan de in de bijlagen bij de Mer-richtlijn opgenomen projecten, er nog steeds sprake kan zijn van een kaderstellend plan waarvoor een plan-mer-beoordelingsplicht bestaat. Dat vloeit voort uit het in paragraaf 22.3.1.4 te bespreken artikel 16.36 lid 4 Ow. In de oude mer-regelgeving was een soortgelijke bepaling in strijd met artikel 3 lid 4 SMB-richtlijn niet opgenomen. Dat de Afdeling in haar uitspraak niet refereert aan artikel 3 lid 4 SMB-richtlijn, lijkt te kunnen worden verklaard doordat daarover geen beroepsgrond is geformuleerd.
[183] Besluit van 3 mei 2022 tot wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet in verband met de jurisprudentie over windturbineparken (tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken), Stb. 2022, 181.
[184] Zie Stb. 2018, 290, p. 380-381.
[185] De woorden ‘in beginsel’ zijn gebruikt, omdat er onder omstandigheden kan worden volstaan met een plan-mer-beoordelingsplicht. Zie paragraaf 22.3.1.4.
[186] Zie ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6907, BR 2011/189, JM 2011/135, r.o. 2.11.7.
[187] Zo is expliciet overwogen in ABRvS 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0472, NJB 2011/1559, JM 2011/110, r.o. 2.13.3.
[188] Zie Kamerstukken II 2004/05, 29811, nr. 3, p. 9 en o.a. ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34, r.o. 2.2.11, ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6920, TBR 2012/129, JM 2012/97, r.o. 2.2.10, ABRvS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1175, JM 2013/151, r.o. 8.1 en ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2066, M en R 2018/101, r.o. 5.3. Overigens lijkt het volgens die jurisprudentie wel relevant te zijn dat er voor de vergunning of een MER is gemaakt of een mer-beoordelingsbesluit is genomen waaruit volgt dat er geen belangrijke nadelige milieugevolgen zijn te verwachten. Verder wordt gewezen op ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:237, BR 2016/35, JM 2016/52, r.o. 12.2 en de op deze tussenuitspraak volgende uitspraak ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2468, r.o. 1. Uit die uitspraken kan worden afgeleid dat wanneer een plan of programma gelijktijdig met een vergunningbesluit wordt voorbereid en bekendgemaakt, het plan of programma niet kaderstellend (en dus niet plan-mer-plichtig) is voor zover het plan of programma niet meer mogelijk maakt dan het vergunningbesluit.
[189] Deze aanpak is vermoedelijk gebaseerd op de NvT behorend bij artikel 2 lid 5 onder b Besluit mer (Stb. 2011, 102, p. 32) en Stb. 2020, 527, p. 7.
[190] Zie hierover paragraaf 22.2.3.
[191] ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:170, M en R 2014/46, r.o. 9.1 en ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:820, r.o. 5.5.
[192] Zie hierna paragraaf 22.3.1.4.
[193] Deze uitzondering is te herleiden tot artikel 3 lid 3 SMB-richtlijn.
[194] Zie onder meer HvJ EG 7 september 2004, ECLI:EU:C:2004:482, NJ 2005/133, AB 2004/365, M en R 2005/4, punt 61 en HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882, RvdW 2019/445, AB 2018/436, M en R 2019/23, punten 98, 112 en 117.
[195] Zie onder andere ABRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1161, r.o. 17.2-17.3. Zie verder HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:483, AB 2020/62, punten 49 t/m 50.
[196] ABRvS 21 december 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BC1412, M en R 2008/20K, JM 2008/31, r.o. 2.1.
[197] Kamerstukken II 2011/12, 33348, nr. 3, p. 111 t/m 112.
[198] Kamerstukken II 2017/18, 34985, nr. 3, p. 7, 10 en 122.
[199] ABRvS 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6753, AB 2008/148, JM 2008/60, r.o. 2.10.8 t/m 2.10.10.
[200] ABRvS 21 december 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BC1412, M en R 2008/20K, JM 2008/31, r.o. 2.1.
[201] De vraag rijst wel welke inhoud een passende beoordeling voor dit soort regels moet hebben. De Ow-wetgever neemt aan dat naarmate een plan globaler van inhoud is en minder sturend en bepalend voor de vervolgbesluitvorming, ook de passende beoordeling globaler mag zijn. Zie Kamerstukken II 2017/18, 34985, nr. 3, p. 48 t/m 49, waarbij wordt verwezen naar het rapport ‘Een betere implementatie van de VHR in Nederland; Bevindingen van experts’ van een expertgroep o.l.v. prof. C.W. Backes, maart 2017 (TK-brief 13 april 2017, bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 33576, nr. 100).
[202] Zie artikel 16.36 lid 3 Ow.
[203] Zie artikel 11.1 lid 2 Ob.
[204] HvJ EU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:978, JM 2017/25, punt 72.
[205] ABRvS 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3910, M en R 2023/68, r.o. 33.1.
[206] De advocaat-generaal van het HvJ EU gaat uit van een richtcijfer van 5%. Zie concl. A-G Kokott 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:665, punten 68 t/m 69.
[207] Artikel 11.1 lid 4 Ob.
[208] Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 210.
[209] Zie hierover paragraaf 22.3.3.
[210] Zie over dit toen bestaande implementatiegebrek Soppe 2005, p. 290 en Boeve & Groothuijse 2012, p. 660.
[211] Artikel 16.37 aanhef en onder b sub 1 Ow. Vroeger was dit bepaald in artikel 7.7 lid 3 Wm.
[212] ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9531, r.o. 2.19.4, en ABRvS 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:790, r.o. 73.
[213] HvJ EU 22 september 2011, ECLI:EU:C:2011:608, punt 62. Zie ook HvJ EU 10 september 2015, ECLI:EU:C:2015:582, punt 58.
[214] Zie ook HvJ EU 7 juni 2018, ECLI:ECU:C:2018:401, punt 64.
[215] HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176, punt 47.
[216] Er is bij de redactie van artikel 11.4 Ob zo dicht mogelijk aangesloten bij de in artikel 5 en bijlage 1 van de SMB-richtlijn geformuleerde inhoudseisen (Stb. 2018, 290, p. 358).
[217] Stb. 2018, 290, p. 358.
[218] Stb. 2018, 290, p. 358.
[219] Zie voor overzichten van deze jurisprudentie o.a. het commentaar bij artikel 7.10 Wm in T&C Milieurecht, en ook bij artikel 11.3 Ob in T&C Omgevingswet.
[220] Artikel 16.37 lid 1 Ow.
[221] Zie hierover Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 559.
[222] Artikel 16.37, aanhef en onder b Ow, waarop in paragraaf 22.3.1.5 is ingegaan. Ook het gebruik van een al in het verleden gemaakt project-MER is toegestaan. Dat volgt niet uit dit artikellid, maar uit jurisprudentie van de ABRvS gewezen onder de oude mer-regelgeving. Die jurisprudentie zal ook onder de Omgevingswet waarschijnlijk relevant blijven. Uit bijvoorbeeld ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1743, r.o. 10.5 en ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1278, r.o. 3.4.1 volgde dat de Afdeling het zonder meer accordeert als bij het opstellen van een plan-MER ten volle gebruik wordt gemaakt van een bestaand project-MER. Deze uitspraken wijzen uit dat dit er onder meer toe kan leiden dat er geen nieuwe alternatieven in het plan-MER behoeven te worden beschreven.
[223] Artikel 16.36 lid 5 Ow.
[224] Zie ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34, r.o. 2.2.11 en ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, M en R 2021/77, JM 2021/113, r.o. 15.11.
[225] Zie artikel 16.36 Ow. Dit was ook zo bepaald in het vroegere artikel 7.7 lid 1 Wm. Uit ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, M en R 2013/97, r.o. 13 en ABRvS 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1947, NJB 2019/1675, TBR 2019/97, r.o. 26.3 volgt dat de Afdeling het evenwel accordeert dat wanneer er sprake is van een privaat initiatief in welk verband een planherziening nodig is waarvoor een plan-MER moet worden gemaakt, het MER feitelijk wordt opgesteld door de initiatiefnemer. Dit zal onder de Omgevingswet niet anders zijn.
[226] Artikel 16.38 Ow. De Afdeling hecht eraan dat de verplichte consultatie daadwerkelijk plaatsvindt. Zie ABRvS 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1054, M en R 2021/77, JM 2021/113, r.o. 15.11.
[227] Deze notitie wordt overigens nergens in de Omgevingswet genoemd, maar de totstandkoming ervan vloeit voort uit het systeem van de plan-mer-procedure en is grotendeels gemeengoed geworden in de plan-mer-praktijk. De consultatie kan echter ook op een andere wijze vorm worden gegeven. In de parlementaire geschiedenis wordt benadrukt dat de raadpleging van de betreffende bestuursorganen, in navolging van de SMB-richtlijn, vormvrij is (Kamerstukken II 2004/05, 29811, nr. 3, p. 23).
[228] Artikel 16.40 lid 1 Ow. Zie hierover Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 559-560.
[229] Artikel 16.40 lid 3 onder a Ow. Overigens kan een plan-MER zijn opgenomen in het plan zelf. Het moet dan wel als zodanig herkenbaar zijn weergegeven (artikel 16.40 lid 2 Ow).
[230] Artikel 16.40 lid 3 onder c Ow.
[231] Zie artikel 16.39 lid 1 Ow en artikel 11.2 Ob.
[232] Artikel 3:16 lid 1 Awb.
[233] Artikel 16.41 Ow. Dit artikel is gelijk aan het oude artikel 7.13 onder b Wm. Als de inhoud van een plan-MER niet (meer) toereikend is om aan het plan of programma ten grondslag te worden gelegd, dan volgde ook uit dat artikel de strenge sanctie dat het plan-mer.-plichtige plan of programma niet door het bevoegd gezag mocht worden vastgesteld. Zie bijvoorbeeld ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1709, r.o. 4.3 en ABRvS 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3191, r.o. 34.6. Die rechtspraak over artikel 7.13 onder b Wm blijft ook voor de toepassing van artikel 16.41 Ow van betekenis.
[234] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 560. Artikel 16.41 Ow is materieel gelijkluidend aan het vroegere artikel 7.13 onder b Wm. Zie daarover ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1709, r.o. 4.3. In de betreffende zaak was in het plan-MER voor een bestemmingsplan buitengebied uitgegaan van bouwvlakken van grondgebonden agrarische bedrijven tot maximaal 1,5 hectare. Bij de vaststelling van het bestemmingsplan was de oppervlakte verruimd tot 2,5 hectare. Appellanten hadden erop gewezen dat de grootte van de bouwblokken zou kunnen leiden tot extra stikstofdepositie op nabijgelegen Natura 2000-gebieden. De Afdeling oordeelde dat er sprake is van een situatie dat de gegevens in het plan-MER redelijkerwijs niet meer aan het mer-plichtige bestemmingsplan ten grondslag hadden mogen worden gelegd. Door het MER toch te gebruiken was volgens de Afdeling gehandeld in strijd met het toen geldende artikel 7.13 onder b Wm. Wanneer de planregels voor een agrarische (fruit)bestemming weliswaar voor een deel anders luidden dan in het ontwerpplan waarvan in het plan-MER was uitgegaan, maar er daardoor naar aard en omvang geen sprake was van een wezenlijk ander plan, kon het plan-MER toch aan het plan ten grondslag worden gelegd. Artikel 7.13 onder b Wm verzette zich daar niet tegen, zo kan worden afgeleid uit ABRvS 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1857, r.o. 14.3. Deze jurisprudentie is ook voor de interpretatie van artikel 16.41 Ow van belang.
[235] De in dat kader besproken jurisprudentie ziet weliswaar hoofdzakelijk op de project-mer, maar er is geen reden aan te nemen dat die niet ook relevant is voor de plan-mer.
[236] Artikel 11.4 lid 1 Ob. Om te verzekeren dat het bevoegd gezag voldoende tijd heeft om rekening te houden met de zienswijzen en het toetsingsadvies van de Commissie mer, is bepaald dat het plan-mer-plichtige plan niet eerder wordt vastgesteld dan twee weken na afloop van de termijn voor het indienen van zienswijzen (artikel 16.40 lid 4 Ow).
[237] Stb. 2018, 290, p. 359.
[238] Artikel 11.4 lid 2 Ob.
[239] Artikel 11.5 lid 1 Ow.
[240] Artikel 11.5 lid 2 Ob.
[241] Zie Stb. 2020, 400, p. 1772.
[242] Artikel 11.4 lid 2 onder c Ob.
[243] Artikel 11.5 lid 3 Ob.
[244] Zie daarover artikel 11.26 Ob.
[245] Zie daarover artikelen 11.22 t/m 11.25 Ob.
[246] Zie o.a. ABRvS 15 mei 2019, nr. 201901297/2/R1 (de uitspraak is niet gepubliceerd en heeft geen ECLI-nummer). Uit deze uitspraak volgt dat een beslissing van het bevoegd gezag tot aanvaarding van een MER niet op rechtsgevolg is gericht en daarmee niet appellabel is.
[247] ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, NJB 2020/2824, JB 2021/4, AB 2021/42, JM 2021/3, r.o. 10.82-10.87.
[248] Zie o.a. ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1939, BR 2017/101, M en R 2017/135, JM 2016/103, r.o. 21 e.v.
[249] Artikel 11.1 Ob.
[250] Artikel 16.35 lid 5 onder a en b Ow. Zie hierover ook paragraaf 22.3.4.
[251] ABRvS 13 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1082, Men R 2022/103, r.o. 15.10.
[252] Artikel 4.6 lid 2 Invoeringswet Ow.
[253] Artikel 4.9 lid 4 Invoeringswet Ow.
[254] Artikel 4.3 Invoeringswet Ow.
[255] Artikel 4.4 Invoeringswet Ow.
[256] Stb. 2020, 400, p. 1898.