Daan Korsse en Frank Groothuijsse
5.1 Toedeling van taken en verantwoordelijkheden
5.1.1 Inleiding en probleemstelling
De Omgevingswet biedt de grondslag om activiteiten te normeren met enerzijds het doel de fysieke leefomgeving in een veilige, gezonde en kwalitatief goede toestand te brengen en anderzijds om de fysieke leefomgeving doelmatig te beheren, te gebruiken en te ontwikkelen. De wet heeft dus betrekking op een zeer breed terrein van overheidszorg. Dat heeft onvermijdelijk tot gevolg dat bij de normering van een specifieke activiteit tal van verschillende belangen samenkomen en tegen elkaar moeten worden afgewogen. De verantwoordelijkheid om deze belangen te behartigen is weer verdeeld over de verschillende bestuurslagen, te weten het Rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen. Dat betekent dat een specifieke activiteit al snel raakt aan belangen van verschillende overheden.
Het Rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen dienen het doel van de Omgevingswet gezamenlijk te bereiken. Het waarborgen van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving en het bieden van ruimte voor ontwikkeling in de fysieke leefomgeving is daarom een taak die de verschillende overheden delen. Dat was voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet al zo in de toen geldende, sectorale wetgeving en dat is met de inwerkingtreding van de Omgevingswet niet anders geworden. Afhankelijk van de belangen die in een concreet geval samenkomen, kunnen dus meerdere bestuurslagen betrokken zijn bij de beoordeling of een specifieke activiteit wenselijk of toelaatbaar is. In die zin zijn de verantwoordelijkheden van het Rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen complementair. Zij bestaan naast elkaar en vullen elkaar aan.
De bouw van voldoende windturbines wordt op Rijksniveau van belang geacht in het kader van de energietransitie. De vraag waar die windturbines precies worden geplaatst, is in belangrijke mate een gemeentelijk belang, zeker omdat het plaatsen van die windturbines maatschappelijke weerstand kan oproepen. Ook de provincies hebben echter een belang bij de situering van windturbines, omdat deze een gemeentegrensoverschrijdende impact hebben op het landschap. Het Rijk, de provincie en de gemeente dragen dus een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het plaatsen van windturbines.
Hier komt bij dat het vaak niet goed mogelijk is om de verantwoordelijkheid om een specifiek belang te behartigen exclusief op één bestuurslaag te leggen. Ieder belang bestaat namelijk uit verschillende aspecten of deelbelangen waarvoor verschillende bestuurslagen zich verantwoordelijk kunnen achten. Daarbij kunnen de omstandigheden van het geval een rol spelen. Ook in die zin zijn de verantwoordelijkheden van het Rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen complementair.
Zo wordt het in de regel aan het gemeentebestuur overgelaten of in een hotel asielzoekers gehuisvest mogen worden. Een acuut tekort aan opvangplekken, in combinatie met een negatieve grondhouding van het gemeentebestuur van Tubbergen, is echter in de zomer van 2022 voor de toenmalige staatssecretaris van Justitie en Veiligheid en de minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening aanleiding geweest om de vergunningverlening zelf ter hand te nemen en het Centraal Orgaan opvang asielzoekers toe te staan om een voormalig hotel in afwijking van de bestemming in gebruik te nemen.
In dit hoofdstuk komt daarom aan de orde hoe op grond van de Omgevingswet kan worden bepaald of een bestuursorgaan verantwoordelijkheid draagt voor een specifieke activiteit in de fysieke leefomgeving en daarom bevoegdheden kan aanwenden om die activiteit te reguleren.
5.1.2 Geen exclusieve bevoegdheidstoedeling
Of een bepaalde bestuurslaag zich verantwoordelijk acht voor de behartiging van een (deel)belang, hangt vaak mede af van politiek-bestuurlijke keuzes. Die keuzes kennen geografische verschillen. Bovendien kunnen ze in de loop der tijd wijzigen.[1] Bij de totstandkoming van de Omgevingswet is daarom benadrukt dat een bestuursorgaan bij de beantwoording van de vraag waarvoor het verantwoordelijk is, beleidsvrijheid heeft.[2]
Gelet hierop is het niet verwonderlijk dat de wetgever niet heeft gepoogd om een uitputtende opsomming te geven van de verantwoordelijkheden van de verschillende bestuurslagen. In de memorie van toelichting van de Omgevingswet wordt hierover opgemerkt:
‘Los van de vraag of een uitputtende verwoording van die taken voor elk schaalniveau wel mogelijk is, zou dit leiden tot een lange opsomming met dikwijls elkaar overlappende beschrijvingen. En hoe gedetailleerder deze lijst zou worden, des te meer vragen deze zou oproepen. Want zou dan een ontbrekende beschrijving impliceren dat het ontbrekende deel niet tot een taak zou horen, of zou dat dan voortvloeien uit of vallen onder een andere beschrijving? Als daarbij bovendien een strikte scheiding van verantwoordelijkheden tussen de overheidsniveaus zou moeten worden aangebracht, zou dat leiden tot ingrijpende voorstellen voor een nieuw organisatiepatroon, waarbij taken of bevoegdheden op een geheel nieuwe wijze zouden worden toegedeeld. De regering vindt het niet nodig en ook niet wenselijk om een uitputtende regeling en afbakening te geven van welk overheidsniveau voor welk deel van de overheidszorg verantwoordelijk is en welke taken daarvoor moeten worden verricht of welke bevoegdheden daartoe moeten worden aangewend.’[3]
Bij gebreke aan een dergelijke opsomming kan uit de Omgevingswet en de daarop gebaseerde regelingen niet (in negatieve zin) worden afgeleid in welke gevallen en ten aanzien van welke belangen een specifiek bestuursorgaan onbevoegd is om zich te mengen in de regulering van een bepaalde activiteit in de fysieke leefomgeving. Wel worden daarin (in positieve zin) taken toebedeeld aan de bestuursorganen op de afzonderlijke bestuurslagen. Dat gebeurt zowel op een algemene als op een meer specifieke wijze.
5.1.3 Algemene en specifieke taaktoedeling
De onmogelijkheid om een uitputtende opsomming te geven van de verschillende verantwoordelijkheden van de afzonderlijke bestuurslagen, heeft erin geresulteerd dat de bestuursorganen van het Rijk, de provincies en de gemeenten alle dezelfde, algemene verantwoordelijkheid voor de fysieke leefomgeving hebben gekregen. Deze algemene taaktoedeling is neergelegd in artikel 1.6 Ow, waarin staat dat eenieder voldoende zorg draagt voor de fysieke leefomgeving, en in artikel 2.1 lid 1 Ow, waarin is bepaald dat ieder bestuursorgaan zijn taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet met het oog op de doelen van de wet uitoefent. Alleen de verantwoordelijkheid van de waterschappen is beperkt, omdat deze openbare lichamen zich moeten conformeren aan de taaktoedeling die heeft plaatsgevonden bij en krachtens de Waterschapswet.
In de Omgevingswet worden aan de bestuursorganen van de gemeenten, de provincies en het Rijk wel andere – niet-bindende – rollen toebedacht bij de zorg voor de fysieke leefomgeving. De gemeentebesturen staan als eerste aan de lat bij het realiseren van de maatschappelijke doelen die in artikel 1.3 Ow zijn neergelegd. De reden daarvoor is dat op gemeentelijk niveau meer mogelijkheden bestaan om rekening te houden met de relevante feiten en omstandigheden op lokale schaal en de gemeentelijke bestuursorganen daarom beter recht kunnen doen aan de belangen die spelen in een concrete situatie.[4] De provinciebesturen worden als gebiedsregisseur gezien. Zij hebben een verbindende en regisserende verantwoordelijkheid voor de fysieke leefomgeving.[5] Dit komt tot uitdrukking in artikel 2.18 lid 1 aanhef en onder a Ow, waarin de provinciebesturen worden belast met de gebiedsgerichte coördinatie van de uitoefening van taken en bevoegdheden door bestuursorganen van gemeenten en waterschappen. Het Rijk draagt systeemverantwoordelijkheid. Dit houdt in dat de bestuursorganen van het Rijk ervoor moeten zorgen dat het bestuurlijk bestel naar behoren functioneert.[6]
In aanvulling hierop deelt de Omgevingswet concrete, eigen beheertaken toe aan specifieke bestuursorganen op alle bestuurslagen. Volgens de memorie van toelichting gaat het om onderwerpen die dusdanig structurerend zijn voor de bestuurlijke taak- en rolverdeling dat verankering op formeel wetsniveau vereist is.[7] Deze specifieke taken doen niet af aan de algemene taak die alle bestuurslagen hebben, maar specificeert die slechts ten dele.
De specifieke taaktoedeling vindt zowel expliciet als impliciet plaats. Expliciet gebeurt dit in paragraaf 2.4.1 Ow. Daarin is bijvoorbeeld bepaald dat het gemeentebestuur verantwoordelijk is voor een doelmatige inzameling, transport en verwerking van afvloeiend hemelwater (art. 2.16 lid 1 aanhef en onder a sub 1 Ow). Impliciete taaktoedeling komt tot uitdrukking in de opdracht aan een bestuursorgaan om een bepaalde bevoegdheid met een bepaald doel in te zetten. Zo verplicht de Omgevingswet Provinciale Staten ertoe om omgevingswaarden vast te stellen over geluidproductieplafonds aan weerszijden van lokale spoorwegen (art. 2.13a lid 1 aanhef en onder a Ow), moet de regering in de vorm van instructieregels eisen stellen aan de provinciale omgevingsverordening over het behoud van cultureel erfgoed (art. 2.27 aanhef en onder a Ow) en dient de gemeenteraad in het omgevingsplan te waarborgen dat sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (art. 4.2 lid 1 Ow). Een dergelijke inzet van het instrumentarium is niet goed denkbaar zonder dat beleid over de desbetreffende onderwerpen wordt gevoerd. De verplichte uitoefening van bevoegdheden brengt dus een verantwoordelijkheid met zich mee om het aan de orde zijnde belang te behartigen.
Ook uit lagere wetgeving kunnen impliciet specifieke verantwoordelijkheden voor een bestuurslaag voortvloeien. Dat gebeurt bijvoorbeeld via instructieregels in het Besluit kwaliteit leefomgeving en in de provinciale omgevingsverordeningen. Ook kan worden gedacht aan de verantwoordelijkheid van het college van burgemeester en wethouders om een programma vast te stellen als niet wordt voldaan of niet zal worden voldaan aan een omgevingswaarde (art. 3.10 lid 1 Ow). De Omgevingswet biedt geen grondslag om in lagere wetgeving expliciet een taak toe te wijzen aan een bestuursorgaan van een andere bestuurslaag.
De Omgevingswet geeft niet aan wat van een bestuursorgaan wordt verlangd om een bepaalde taak te behartigen. Een taaktoedeling leidt in beginsel dus slechts tot een inspanningsverplichting, in het kader waarvan specifiek beleid moet worden gevoerd. In dat beleid moet worden aangegeven op welke manier het bestuursorgaan de desbetreffende taak zal vervullen. Dit is mogelijkerwijs anders voor zover sprake is van een impliciete taaktoedeling waarbij een bepaalde maatregel wordt voorgeschreven, zoals een instructie om een functie toe te delen aan een locatie. Ook in dat geval zal echter enige beleidsvrijheid voor het bestuursorgaan bestaan om die maatregel nader vorm te geven.
De toedeling van een specifieke taak heeft niet tot gevolg dat de andere bestuursorganen op dit terrein geen beleid meer mogen voeren. De algemene taaktoedeling uit artikel 1.6 Ow impliceert dat de vrijheid bestaat om beleid formuleren dat (onder omstandigheden) raakt aan de behartiging van een taak van een ander overheidslichaam of die taak (deels) overlapt. Artikel 2.2 lid 1 Ow maant in dit kader wel tot terughoudendheid. Daarin is bepaald dat een bestuursorgaan bij de uitoefening van zijn taken rekening moet houden met de taken en bevoegdheden van andere bestuursorganen en dat met het oog hierop zo nodig afstemming wordt gezocht. Artikel 2.2 lid 3 Ow voegt daaraan toe dat een bestuursorgaan slechts in de taken en bevoegdheden van een ander bestuursorgaan treedt, voor zover dat nodig is voor de uitoefening van zijn eigen taken en bevoegdheden. De eigen taken en bevoegdheden van een bestuursorgaan mogen volgens artikel 2.2 lid 2 Ow niet worden overgedragen aan andere bestuursorganen. Onder de zinsnede ‘treden in taken en bevoegdheden van een ander bestuursorgaan’ mag dus niet worden verstaan ‘het uitvoeren van taken en bevoegdheden van een ander bestuursorgaan’ (bijvoorbeeld in delegatie). Artikel 2.2 Ow gaat dus over het voeren van beleid door het ene bestuursorgaan dat relevant is voor de uitoefening van taken en bevoegdheden door een ander bestuursorgaan. Het uitgangspunt dat bestuursorganen bij het uitoefenen van hun taken en bevoegdheid niet onnodig in de taken of bevoegdheden van andere bestuursorganen treden, wordt aangeduid als het beginsel van de minst belastende interventie.
5.1.4 Aanwijzing van locaties
De Omgevingswet kent niet alleen specifieke taken toe aan bestuursorganen, maar bevat ook enkele verplichtingen voor de minister om bepaalde locaties aan te wijzen en te begrenzen. Zo moeten de waterkeringen en oppervlaktewaterlichamen die behoren tot de rijkswateren geometrisch worden begrensd in een ministeriële regeling.[8] Datzelfde geldt voor de beperkingengebieden langs wegen, waterstaatswerken en spoorweginfrastructuur die in beheer zijn bij het Rijk.[9]
De aanwijzing van een locatie heeft geen op zichzelf staande betekenis, maar heeft wel tot gevolg dat voor activiteiten binnen die locaties een specifieke vergunningplicht gaat gelden. Voor oppervlaktewaterlichamen gaat het bijvoorbeeld om een lozingenactiviteit en voor de beperkingengebieden om een beperkingengebiedactiviteit.[10] De voorwaarden waaronder de desbetreffende vergunning kan worden verleend, zijn neergelegd in lagere regelgeving. Zo bepaalt artikel 8.2 lid 1 Bkl dat een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een beperkingengebiedactiviteit met betrekking tot een weg alleen wordt verleend als die activiteit verenigbaar is met het belang van het behoeden van de staat en werking van dat werk of object voor nadelige gevolgen van activiteiten.
5.1.5 Scheiding tussen beleid en normstelling
Er tekent zich een systeem af waarin alle betrokken bestuurslagen beleid voeren over het behoud van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving en het bieden van ruimte voor ontwikkeling. Bij de totstandkoming van de Omgevingswet wordt in dit kader gesproken van co-actorschap:
‘De overheidszorg kan eigenlijk alleen worden verwezenlijkt op basis van coördinatie van beleid en afstemming van besluiten en feitelijke handelingen. De overheidsinstanties staan met elkaar voor een doelmatige en doeltreffende bescherming en ontwikkeling van de fysieke leefomgeving. Zij zijn daarvoor gezamenlijk verantwoordelijk en dienen dit gezamenlijk op te pakken. In één woord: co-actorschap.’[11]
Het systeem van co-actorschap roept de vraag op wiens beleid in een concreet geval doorslaggevend is voor de beoordeling van de noodzakelijkheid of de aanvaardbaarheid van een activiteit. In dit kader is van belang dat in het Nederlandse staatsrecht geen hiërarchie bestaat tussen de verschillende overheidslichamen. Dit betekent bijvoorbeeld dat het gemeentebestuur in beginsel niet gehouden is om zich te conformeren aan het beleid dat wordt gevoerd op provinciaal en Rijksniveau. Alleen als in de formele wet anders is bepaald, kan een hiërarchie tussen de bestuurslagen ontstaan.
In de Omgevingswet is ervoor gekozen om beleid geen juridisch bindende werking toe te kennen ten opzichte van het beleid dat door andere overheidslichamen wordt gevoerd. Er is, met andere woorden, geen sprake van een planhiërarchie. Beleidsdocumenten binden andere overheidslichamen niet. Deze documenten zijn alleen zelfbindend. Als het Rijk of een provincie de bevoegdheid van een ander overheidslichaam wil inkaderen, dan dienen hiervoor de juridische instrumenten te worden ingezet waarmee de beleidsvrijheid van dat andere overheidslichaam kan worden genormeerd en dus beperkt. Hierbij dient primair te worden gedacht aan instructieregels en instructies.[12] Met andere woorden, de Omgevingswet gaat uit van een scheiding tussen beleid en normstelling.
Over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 2.2 lid 1 Ow dient een bestuursorgaan wel ‘rekening te houden met’ het beleid dat op de andere bestuurslagen wordt gevoerd. De vraag is wat hieronder moet worden verstaan. Het is gebruikelijk om ‘rekening houden met’ te associëren met een verplichting om een afwijkend standpunt draagkrachtig te motiveren. Een dergelijke verplichting is echter niet goed in overeenstemming te brengen met de scheiding tussen beleid en normstelling. Als beleid niet bindend is, dan kan een bestuursorgaan immers niet in strijd met dat beleid handelen, ook niet als het een besluit neemt dat niet binnen dat beleid past. In die zin wordt dan ook niet van dat beleid ‘afgeweken’, laat staan dat die ‘afwijking’ zou moeten worden gemotiveerd.
Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak die is gewezen onder de voormalige Wet ruimtelijke ordening, waarin ook werd uitgegaan van een scheiding tussen beleid en normstelling, lijkt dan ook te volgen dat het ‘rekening houden met’ niet meer betekent dan dat het desbetreffende bestuursorgaan er blijk van moet geven dat het op de hoogte is van het beleid dat op de andere overheidslichamen wordt gevoerd. Dat beleid dient te worden meegenomen in de besluitvorming, maar het staat het bestuursorgaan volledig vrij om ter zake een eigen afweging te maken en dus een geheel andere kant op te gaan. Het bestuursorgaan hoeft dus niet te rechtvaardigen dat het ander beleid voert, maar moet slechts aangeven dat het afwijkende beleid van de andere bestuurslaag geen reden is om het eigen beleid niet te volgen.[13]
5.1.6 De noodzakelijke waarborg voor decentralisatie[14]
De algemene taaktoedeling uit de artikelen 1.6 en 2.1 lid 1 Ow, in combinatie met de scheiding tussen beleid en normstelling, betekent dat de Omgevingswet er niet aan in de weg staat dat op gemeentelijk, provinciaal en Rijksniveau overlappend of zelfs tegenstrijdig beleid wordt geformuleerd. Als gevolg daarvan kunnen de taken en verantwoordelijkheden van de verschillende bestuurslagen op gespannen voet met elkaar komen te staan.
De vergunningverlening aan het gebruik van het voormalige hotel in Albergen voor de huisvesting van asielzoekers is in dit verband illustratief. De keuze van de gemeente Tubbergen om daar geen medewerking aan te verlenen stond haaks op het streven van het Rijk om waar mogelijk aanvullende opvangplekken te realiseren.
Een belangrijke vraag is daarom onder welke voorwaarden een bestuursorgaan zijn beleid boven dat van bestuursorganen van de andere overheidslichamen mag stellen en daarmee de beleidsvrijheid van die andere bestuursorganen mag inperken. Die voorwaarden moeten voorkomen dat er te veel taken en verantwoordelijkheden naar provinciaal en Rijksniveau[15] getrokken worden. Daardoor zou afbreuk worden gedaan aan het streven naar decentralisatie dat aan de Omgevingswet ten grondslag ligt. De voorwaarden voorkomen ook dat er een stapeling van normstelling ontstaat, omdat overlappend beleid op verschillende bestuurslagen wordt vertaald in regelgeving.
Bij de beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats van belang dat het streven naar decentralisatie buiten de Omgevingswet niet gewaarborgd wordt. Dat komt doordat de zorg voor de fysieke leefomgeving met de Omgevingswet volledig in de sfeer van het medebewind getrokken is, terwijl de Grondwet (Gw) uitsluitend de autonome beleidsvoering door de decentrale overheden beschermt.[16] Artikel 124 lid 1 Gw bepaalt dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de eigen huishouding aan de besturen van de provincies en de gemeenten wordt overgelaten, maar artikel 124 lid 2 Gw biedt de mogelijkheid om bij of krachtens formele wet regeling en bestuur van de besturen van de provincies en de gemeenten te vorderen, zonder daar (uitdrukkelijk) nadere beperkingen aan te verbinden. Nu de besturen van de provincies en de gemeenten in artikel 1.6 en 2.1 lid 1 Ow worden belast met een algemene plicht om zorg te dragen voor de fysieke leefomgeving, wordt in een formele wet van die besturen gevorderd om op dit gebied beleid te voeren. Er is daarom geen sprake meer van een vrij initiatiefrecht, hetgeen volgens Elzinga het belangrijkste kenmerk is van autonomie:
‘Het belangrijkste kenmerk van die open huishouding is het recht om in vrijheid initiatief te nemen al dan niet beleid te voeren; hoofdkenmerk van de grondwettelijke autonomie is derhalve de beslissing om wel of geen beleid te voeren. Zo kunnen nieuwe beleidsterreinen die nog niet door de overheid zijn betreden door decentrale overheden worden aangevat; de keuze om dat wel of niet te doen, is een substantieel onderdeel van de decentrale autonomie, onder meer tot uitdrukking gebracht in het woord “overgelaten” uit artikel 124 Grondwet. Dit aspect van de decentrale autonomie impliceert dan ook dat de beleidsvrijheid voor de decentrale overheden niet enkel via de figuur van het medebewind in het leven geroepen kan worden. Anders gezegd: een gesloten decentrale huishouding – met misschien nog meer decentrale beleidsvrijheid dan thans – die in zijn geheel wordt gecreëerd via de figuur van het medebewind, is in strijd met de Grondwet.’[17]
Omdat sprake is van medebewind, staat de Grondwet er niet aan in de weg dat op het terrein van de zorg voor de fysieke leefomgeving regeling en bestuur van de besturen van de decentrale overheden gevorderd worden. De algemene taaktoedeling in artikel 1.6 en 2.1 lid 1 Ow laat die overheden in beginsel zeer veel beleidsvrijheid.[18] Maar zonder aanvullende waarborgen in de Omgevingswet kan die beleidsvrijheid door de hogere bestuurslagen zonder meer worden beknot.[19]
5.1.7 Het subsidiariteitsvereiste
De voorwaarden waaronder een hogere bestuurslaag een taak of verantwoordelijkheid aan zich mag trekken en met het oog daarop bevoegdheden mag inzetten, zijn neergelegd in artikel 2.3 Ow, dat het ‘subsidiariteitsvereiste’ wordt genoemd. Het doel van dit vereiste is om een heldere en voldoende strikte begrenzing te geven van de inzet van de bovengemeentelijke bevoegdheden waarmee activiteiten in de fysieke leefomgeving (indirect) gereguleerd kunnen worden. In de memorie van toelichting valt hierover bijvoorbeeld te lezen:
‘de expliciete wettelijke begrenzingen die aan de aanwending van die bevoegdheden [voor het vaststellen van instructieregels en het geven van instructies – DK] zijn gesteld (…) zijn naar het oordeel van de regering zo helder, dat voor een vrijpostig en al te ruimhartig gebruik van deze bevoegdheden niet hoeft te worden gevreesd.’[20]
Bovendien wordt in de memorie van antwoord het standpunt ingenomen dat de begrenzing van het gebruik van bovengemeentelijke bevoegdheden wordt aangescherpt ten opzichte van de huidige wetgeving:
‘Artikel 2.3 van het wetsvoorstel dwingt het Rijk en de provincies naar het oordeel van de regering namelijk, meer dan onder de huidige wetgeving het geval is, tot een terughoudende inzet van bevoegdheden richting gemeenten en provincies. (…) Artikel 2.3 eist dat de provincies daadwerkelijk motiveren waarom het doelmatig en doeltreffend is om de betreffende bevoegdheid op provinciaal niveau uit te oefenen en eist daarnaast een motivering waarom de gemeentebesturen dat niet doelmatig en doeltreffend zouden kunnen doen.’[21]
Met het oog hierop is in artikel 2.3 een ‘nee, tenzij’-principe neergelegd. In het eerste lid is bepaald dat de uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet in beginsel wordt overgelaten aan de bestuursorganen van een gemeente. In het tweede en derde lid wordt bepaald onder welke omstandigheden de bestuursorganen van respectievelijk een provincie en het Rijk taken of bevoegdheden mogen uitoefenen. Op grond hiervan moet bij de inzet van bevoegdheden worden gemotiveerd dat die inzet nodig is met het oog op een van de twee gronden die in deze leden zijn terug te vinden. Deze twee gronden zijn alternatief geformuleerd. De eerste (a-grond) is vergelijkbaar met het criterium dat was terug te vinden in de voormalige Wet ruimtelijke ordening. Het houdt in dat sprake moet zijn van een provinciaal of een nationaal belang. Daaraan voegt de Omgevingswet ten opzichte van de Wet ruimtelijke ordening uitdrukkelijk toe dat het desbetreffende belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur (of het provinciebestuur) behartigd moet kunnen worden. De tweede (b-)grond bepaalt dat een bestuursorgaan van een provincie of het Rijk een bevoegdheid kan uitoefenen als dat nodig is voor een doelmatige en doeltreffende uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting.
Het subsidiariteitsvereiste is uitsluitend van toepassing op de bevoegdheden waarop de Omgevingswet het vereiste van toepassing verklaart. Dit zijn het vaststellen van omgevingswaarden (art. 2.12 lid 1 en 2.14 Ow), het vaststellen van instructieregels (art. 2.22 lid 1 en 2.24 lid 1 Ow), het geven van een instructie (art. 2.33 lid 1 en art. 2.34 lid 1 Ow) en de regulering van activiteiten (art. 4.1 lid 2 en art. 4.3 lid 4 Ow).
De effectiviteit van het subsidiariteitsvereiste hangt vanzelfsprekend af van de duidelijkheid waarmee het de grenzen van het bovengemeentelijk optreden markeert. Hoe harder de grenzen zijn die worden gesteld aan de uitoefening van bevoegdheden op provinciaal en Rijksniveau, des te gemakkelijker kan immers worden vastgesteld of een bestuursorgaan op die bestuurslagen zijn boekje te buiten is gegaan. Juist op dit punt zijn echter twee belangrijke vraagtekens te zetten bij de formulering van artikel 2.3 Ow.
In de eerste plaats worden de termen ‘provinciaal belang’ en ‘nationaal belang’ niet gedefinieerd. Onder de Wet ruimtelijke ordening was dat evenmin het geval. Naar verwachting zullen deze termen op gelijke wijze worden geïnterpreteerd als in de jurisprudentie die onder de Wet ruimtelijke ordening is gewezen. In die jurisprudentie werd aangehouden dat sprake was van een provinciaal belang als dat belang zich leent voor de behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende aspecten.[22] Uit dezelfde jurisprudentie volgt dat daar al snel sprake is.[23] Dit criterium vormt daarom nauwelijks een beperking van het optreden op provinciaal en Rijksniveau.
In de tweede plaats is niet duidelijk hoe de b-grond van het subsidiariteitsvereiste zich verhoudt tot de a-grond. Volgens de parlementaire stukken is de b-grond noodzakelijk om ook op bovengemeentelijk niveau bevoegdheden aan te wenden vanuit enkel een doelmatigheids- en doeltreffendheidsoogmerk, dus zonder dat sprake is van een bovengemeentelijk belang.[24] Het zou dan bijvoorbeeld kunnen gaan om ordenende wetgeving, zoals het Besluit bouwwerken leefomgeving en het Besluit activiteiten leefomgeving, waaraan overwegingen ten grondslag liggen als het bieden van een gelijk beschermingsniveau aan burgers, een gelijk kwaliteitsniveau van voorzieningen of de fysieke leefomgeving en het bieden van een gelijk speelveld voor deelnemers aan het handelsverkeer. Volgens de parlementaire stukken zou lastig te betogen zijn dat er een provinciaal of nationaal belang bij dergelijke regels betrokken is. Zonder de b-grond ‘zou het erg moeilijk of zelfs onmogelijk worden’ om op bovengemeentelijk niveau ordenende wetgeving vast te stellen.[25] De toepassing van de b-grond is echter niet tot ordenende wetgeving beperkt. In de parlementaire stukken wordt dit slechts als voorbeeld genoemd. De b-grond heeft dus een ruimere reikwijdte, maar waar de grenzen liggen, wordt in de wet niet aangegeven.
De b-grond lijkt dus een volwaardig alternatief te vormen voor de a-grond en te allen tijde te kunnen worden ingezet. Op het eerste gezicht is dat merkwaardig, omdat de b-grond ruimer lijkt dan de a-grond. In de b-grond ontbreekt immers het vereiste dat sprake moet zijn van een provinciaal of een nationaal belang. De vraag is dan wat de toegevoegde waarde van de a-grond precies is. Het ligt in de rede om aan te nemen dat ook bij de toepassing van de b-grond heeft te gelden dat een bovengemeentelijke bevoegdheidsuitoefening alleen doelmatig en doeltreffend kan zijn als sprake is van gemeentegrensoverschrijdende aspecten. Die aspecten schuilen dan echter niet in beleidsinhoudelijke, maar in formele overwegingen (waaronder het creëren van een ‘level playing field’ door het vaststellen van ordenende wetgeving). Dan is echter weer de vraag wat het verschil is tussen de a- en de b-grond.
In ieder geval lijkt de kern van het subsidiariteitsvereiste te zijn dat het optreden van de bestuursorganen van het Rijk en de provincies gerechtvaardigd moet worden met een verwijzing naar een aspect dat het schaalniveau van de lagere overheden overschrijdt. Als een bestuursorgaan van een provincie of het Rijk een bepaald belang aan zich getrokken heeft met het oog op de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten, dan bestaat er een taak van die provincie of het Rijk om dat belang te behartigen. En andersom, als de provincie zichzelf een taak heeft toebedeeld vanwege de bovengemeentelijke aspecten die daarbij betrokken zijn, dan lijkt er een provinciaal belang te bestaan bij de normering van activiteiten die van invloed zijn op het vervullen van die taak. De Omgevingswet laat echter in het midden waarin die bovengemeentelijke aspecten kunnen schuilen. Het kan bijvoorbeeld gaan om de territoriale reikwijdte van de gevolgen van een activiteit, om specifieke expertise die op een bepaalde bestuurslaag aanwezig is of om het creëren van een ‘level playing field’.
Om deze reden vormt het subsidiariteitsvereiste geen duidelijke wettelijke begrenzing van het bovengemeentelijke optreden. Er is zelfs gesteld dat het vereiste slechts een symbolische functie heeft.[26] Het subsidiariteitsvereiste maant tot terughoudendheid, maar het is aan de bestuursorganen van de provincies en het Rijk zelf om te bepalen wat daaronder moet worden verstaan.
Het subsidiariteitsvereiste biedt ook weinig houvast aan de rechter om te toetsen of het bovengemeentelijk optreden in een concreet geval gerechtvaardigd is. De vernietiging of onverbindendverklaring van een besluit dat op provinciaal of Rijksniveau genomen is wegens een gebrekkige motivering dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan, kan slechts aan de orde zijn als de bestuursrechter oordeelt dat een bepaalde, door een bestuursorgaan van provincie of Rijk naar eigen inzicht vastgestelde beleidsdoelstelling effectiever en efficiënter verwezenlijkt kan worden op gemeentelijk niveau. Een dergelijk oordeel is moeilijk voorstelbaar, omdat de bestuursrechter niet de aangewezen instantie is om te bepalen hoe een beleidsdoelstelling het beste kan worden gerealiseerd. Het is primair aan het bestuursorgaan van de provincie of het Rijk om te beoordelen of aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. De rechter kan slechts toetsen of het bestuursorgaan dat oordeel in redelijkheid heeft kunnen vellen.[27] De rechterlijke toetsing wordt verder bemoeilijkt doordat de Omgevingswet geen eisen stelt aan de vormgeving van de motivering dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan.
Kortom, zowel de Omgevingswet als de rechter stelt zich terughoudend op ten aanzien van de vraag of in een concreet geval aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. Dit betekent dat de effectiviteit van dit vereiste vrijwel volledig afhangt van de manier waarop bestuursorganen van het Rijk en de provincies het uit eigen beweging toepassen. Die bestuursorganen zullen het subsidiariteitsvereiste dus zelf moeten operationaliseren.
In aanloop naar de inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn hiertoe al stappen ondernomen. Zo wordt in de nota van toelichting bij het Besluit kwaliteit leefomgeving stilgestaan bij de vraag welke nationale belangen moeten worden onderscheiden en welke instructieregels nodig zijn om die belangen op een doelmatige en doeltreffende wijze te behartigen. Dat leidt tot een onderscheid tussen drie basistypen instructieregels, waarmee kan worden gevarieerd in de mate waarin de afwegingsruimte van de decentrale overheden wordt beperkt.[28] Ook kan worden gewezen op de Handreiking omgevingsverordening 2.0 van het Interprovinciaal overleg, waarin een ‘Afwegingskader subsidiariteit en proportionaliteitstoets’ is neergelegd. Hierin wordt aangegeven hoe stapsgewijs kan worden vastgesteld of de inzet van een provinciale bevoegdheid gerechtvaardigd is en zo ja, op welke manier dat dan moet gebeuren. Achtereenvolgens gaat het om (a) het identificeren van een provinciaal belang of een rechtvaardigingsgrond voor de provincie om zonder een dergelijk belang op te treden, (b) een toetsing van de subsidiariteit, waarbij de vraag wordt beantwoord waarom het niet doelmatig en doeltreffend is om de desbetreffende verantwoordelijkheid volledig bij een of meer gemeenten gezamenlijk te laten liggen, (c) een beoordeling van de proportionaliteit, waarbij wordt nagegaan of er een bevoegdheid is waarmee hetzelfde resultaat kan worden bereikt maar de gemeentelijke afwegingsruimte minder wordt beperkt en (d) toepassing van het beginsel van de minst belastende interventie, waarbij wordt vastgesteld op welke manier de inzet van de gekozen bevoegdheid leidt tot een zo klein mogelijke beperking van de gemeentelijke afwegingsruimte.
5.2 Instructieregels
5.2.1 Inleiding
De taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot de zorg voor de fysieke leefomgeving zijn verdeeld over verschillende overheden en bestuursorganen. Het komt regelmatig voor dat een specifieke activiteit raakt aan belangen die op verschillende overheidsniveaus worden behartigd. Bij het reguleren van die activiteit is het dan van belang dat niet alleen wordt getoetst aan het beleid dat wordt gevoerd op de bestuurslaag waarop het bevoegde bestuursorgaan zich bevindt, maar ook aan het beleid van andere bestuursorganen. Dat roept de vraag op hoe bestuursorganen kunnen waarborgen dat hun beleid op een juiste wijze in aanmerking wordt genomen als de bevoegdheid om een concrete activiteit te reguleren bij een ander bestuursorgaan ligt.
De artikelen 2.22 en 2.24 Ow bieden een grondslag om beleidsdoorwerking te reguleren met Instructieregels. Instructieregels zijn algemeen verbindende voorschriften die kunnen worden gericht tot bestuursorganen van lagere overheden en bestuursorganen op dezelfde overheidslaag. Zij bevatten algemene normen die voor herhaalde toepassing vatbaar zijn. In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet worden instructieregels als volgt gekarakteriseerd:
‘Instructieregels zijn bedoeld voor situaties waarin de regel of het samenstel van regels is gericht tot verschillende overheidsorganen. Er is sprake van een algemeenheid naar rechtssubject of naar gebied (of gebiedseenheid). Vaak zal de regel in de omgevingsverordening of de algemene maatregel van bestuur algemeen zijn naar tijd of naar rechtsfeit. Instructieregels lenen zich voor herhaalde toepassing: de norm moet steeds worden toegepast als de situatie zich voordoet die in de regeling is omschreven of is bedoeld. Deze instructieregels zijn te kenmerken als algemeen verbindende voorschriften die zich niet tot burgers maar tot bij die regel aangewezen bestuursorganen richten.’[29]
Met het vaststellen van instructieregels wordt dus beleidsdoorwerking gewaarborgd. Dat wil zeggen dat het beleid van de overheid die de instructieregel heeft vastgesteld een juiste vertaling krijgt in de besluitvorming van de lagere overheid. Het besluit van de lagere overheid draagt op die manier bij aan de verwezenlijking van het beleid van de hogere overheid (par. 5.2.2).
Instructieregels zijn vaak uitsluitend van toepassing op nieuwe besluiten die na de vaststelling van de instructieregel worden vastgesteld. Wegens het juridisch bindende karakter van de instructieregel wordt daarmee voorkomen dat er een besluit wordt genomen dat in strijd is met het beleid dat door het hogere bestuursorgaan wordt gevoerd. Dit rechtsgevolg van instructieregels kan daarom worden aangeduid als ‘preventieve werking’. De Omgevingswet biedt ook de mogelijkheid om in een instructieregel te bepalen dat bestaande besluiten binnen een bepaalde termijn moeten worden herzien. Dit kan worden aangeduid als ‘corrigerende werking’. Om aan de bindende werking van een instructieregel te ontsnappen, kan de mogelijkheid worden geboden om een ontheffing van die regel aan te vragen. Als de ontheffing wordt verleend, kan op grond daarvan een besluit worden genomen dat afwijkt van de eis die in de instructieregel is opgenomen (par. 5.2.3).
De bindende doorwerking van hoger beleid staat op het eerste gezicht haaks op de gedachte dat het primaat van de omgevingsrechtelijke besluitvorming in handen is van de gemeente. De bevoegdheid om instructieregels vast te stellen is om die reden begrensd. Instructieregels mogen alleen betrekking hebben op specifiek genoemde (onderdelen van) taken en besluiten van lagere overheden. Daarnaast moet worden voldaan aan het subsidiariteitsvereiste en het beginsel van de minst belastende interventie (par. 5.2.4).
Wat betreft de procedure die voorafgaand aan de vaststelling van een instructieregel moet worden gevolgd, is van belang dat een plan-mer-plicht kan bestaan. Rechtsbescherming tegen het vaststellen van een instructieregel is beperkt tot exceptieve toetsing. De mogelijkheid om de bestuursrechter de vraag voor te leggen of de inhoud en de voorbereiding van een specifieke instructieregel aan de gestelde voorwaarden voldoen, is dus beperkt (par. 5.2.5).
5.2.2 Beleidsdoorwerking
De bevoegdheid van Provinciale Staten en de regering om zogenoemde instructieregels vast te stellen, heeft tot doel om het provinciaal beleid en het rijksbeleid over activiteiten in de fysieke leefomgeving te laten ‘doorwerken’. Dit betekent dat het beleid een juiste vertaling krijgt in de juridische en feitelijke handelingen die andere bestuursorganen en overheidslichamen krachtens de Omgevingswet verrichten. Deze doelstelling komt naar voren in de titel van paragraaf 2.5.1 Ow, waarin de instructieregelbevoegdheid is neergelegd. Die titel luidt ‘Doorwerking van beleid door instructieregels’. Het komt ook tot uitdrukking in de formulering van de grondslag van de bevoegdheid die is opgenomen in artikel 2.22 lid 1 en artikel 2.24 lid 1 Ow. Daarin staat dat instructieregels worden vastgesteld om te bereiken dat bestuursorganen voldoen aan de omgevingswaarden die op provinciaal en rijksniveau worden vastgesteld en aan de ‘andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving’. Met ‘andere doelstellingen’ wordt gedoeld op de beleidsdoelstellingen, niet zijnde omgevingswaarden, die door Provinciale Staten of de regering zijn geformuleerd met het oog op de maatschappelijke doelen die in artikel 1.3 Ow zijn neergelegd. Het is daarbij niet van belang wat de juridische status is van de stukken waarin die beleidsdoelstellingen zijn opgenomen. Het beleid kan blijken uit alle schriftelijke en openbare documenten.[30]
De doelstelling van instructieregels om het beleid te laten doorwerken, impliceert dat die regels een ander karakter hebben dan de overige regels die worden opgenomen in een algemene maatregel van bestuur of een omgevingsverordening. Instructieregels zijn gericht tot bestuursorganen en niet tot burgers en bedrijven. Het gaat hierbij niet alleen om bestuursorganen van andere overheden, maar ook om bestuursorganen binnen de eigen overheidslaag.[31] In een omgevingsverordening kunnen instructieregels worden opgenomen die zich richten tot het college van Gedeputeerde Staten, tot de bestuursorganen van het waterschap en tot de bestuursorganen van de gemeente. De regels in een algemene maatregel van bestuur kunnen ook worden gericht tot de minister en Provinciale Staten.
De instructieregels hebben tot gevolg dat er een hiërarchie ontstaat tussen het beleid van het bestuursorgaan dat de regels vaststelt en dat van de bestuursorganen waaraan de regels zijn gericht. Instructieregels beperken de beleidsvrijheid van de bestuursorganen van andere overheden, omdat die bestuursorganen de regels in acht moeten nemen bij het uitvoeren van hun taken en bij de besluitvorming over activiteiten in de fysieke leefomgeving. Hoewel er tussen de verschillende overheden in beginsel geen hiërarchie bestaat in het Nederlandse staatsbestel, kan in dit verband worden gesproken van ‘hogere’ en ‘lagere’ overheden. Dat zal in het onderstaande dan ook worden gedaan.
5.2.3 Rechtsgevolgen
5.2.3.1.Preventieve werking
Het belangrijkste rechtsgevolg van een instructieregel is dat een bestuursorgaan van een lagere overheid deze in acht moet nemen als het een besluit neemt dat onder het toepassingsbereik van die instructieregel valt. Het besluit moet voldoen aan de inhoudelijke eis die in de instructieregel is neergelegd. Gebeurt dat niet, dan is het besluit in strijd met hoger recht en vertoont het dus een inhoudelijk gebrek. Op deze manier kadert de instructieregel de beleidsvrijheid in waarover het lagere bestuursorgaan beschikt bij de besluitvorming. Een deel van de belangenafweging die aan die besluitvorming vooraf moet gaan is al op het hogere overheidsniveau gemaakt en het resultaat daarvan wordt bindend voorgeschreven in de instructieregel. Instructieregels waarborgen dus de doorwerking van beleid via een ‘preventieve werking’, inhoudende dat de regel voorkomt dat op een lager overheidsniveau een besluit wordt genomen dat in strijd is met het beleid dat op het hogere overheidsniveau wordt gevoerd.
In een instructieregel kan bijvoorbeeld worden bepaald dat in een omgevingsplan geen nieuwe bouwmogelijkheden mogen worden geboden op gronden die behoren tot het Natuur Netwerk Nederland, tenzij dat geen significante effecten heeft op de natuurlijke waarden en kenmerken ter plaatse. Een dergelijke regel heeft tot gevolg dat aan een wijziging van het omgevingsplan waarmee in een dergelijke bouwmogelijkheid wordt voorzien een ecologisch onderzoek ten grondslag moet worden gelegd waaruit blijkt dat geen sprake is van significante effecten. Binnen dit kader behoudt de gemeenteraad beleidsvrijheid om in bouwmogelijkheden te voorzien. Voor zover zich geen significante effecten voordoen, is het dus nog aan de raad om te bepalen welke bebouwing ter plaatse aanvaardbaar wordt geacht.
De preventieve werking wordt niet uitdrukkelijk in de Omgevingswet genoemd, maar vloeit voort uit het algemene stelsel van normenhiërarchie dat eigen is aan ons staatsbestel. De normenhiërarchie houdt in dat ‘hogere normen’ voorgaan op ‘lagere normen’, in de zin dat bij het vaststellen van de lagere normen de hogere normen in acht moeten worden genomen, en dat lagere normen in geval van een normenconflict in het algemeen hebben te wijken.[32] De instructieregels bevatten inhoudelijke eisen die een hogere regeling vormen ten opzichte van omgevingsrechtelijke besluiten die op een lager overheidsniveau genomen worden. Die omgevingsrechtelijke besluiten mogen daarom niet in strijd zijn met de eisen die daar in instructieregels aan zijn gesteld.
De Omgevingswet bevat geen bijzondere bepalingen over de inwerkingtreding van instructieregels. Dit betekent dat instructieregels onmiddellijke werking hebben en dat de preventieve werking in beginsel van kracht wordt op de dag nadat de instructieregel is bekendgemaakt. Besluiten moeten vanaf dat moment voldoen aan de eisen die daar in de instructieregel aan worden gesteld, ook als die besluiten in procedure zijn gebracht voordat de instructieregel werd vastgesteld. Als het bestuursorgaan dat de regel heeft vastgesteld dit wil voorkomen, dan zal de instructieregel moeten worden voorzien van overgangsrecht. Daarin zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat de instructieregel niet van toepassing is op besluiten die in procedure zijn gebracht voordat de regel werd vastgesteld of in werking trad. Het is aan het bevoegd gezag dat de instructieregel vaststelt om te bepalen welke peilmomenten dan bij het overgangsrecht worden gehanteerd. Enerzijds gaat het daarbij om het stadium waarin de besluitvorming op het lagere overheidsniveau zich moet bevinden (bijvoorbeeld: als een ontwerp van het besluit ter inzage is gelegd), anderzijds gaat het op het moment waarop het lagere bestuursorgaan wordt geacht bekend te zijn met de beperking die in de instructieregel zal worden opgenomen (bijvoorbeeld: vanaf het moment dat een ontwerp van de instructieregel ter inzage is gelegd). Met deze peilmomenten kan worden gevarieerd in de reikwijdte van de overgangsrechtelijke bescherming.
Als in de instructieregel wordt bepaald dat die regel niet van toepassing is op besluiten waarvan een voorontwerp ter inzage is gelegd voordat de regel werd vastgesteld, dan is de beschermende werking van het overgangsrecht aanzienlijk ruimer dan op grond van een bepaling dat de instructieregel buiten toepassing kan worden gelaten als voorafgaand aan de terinzagelegging van het ontwerp van de regel een ontwerp van het besluit in procedure moet zijn gebracht. De reikwijdte van het overgangsrecht kan overigens ook worden beperkt tot specifiek genoemde ontwikkelingen, bijvoorbeeld de uitbreiding van een met name genoemd bedrijventerrein of de ontwikkeling van een bepaald windturbinepark.
Een besluit van een lagere overheid dat in strijd is met een instructieregel treedt ondanks die strijdigheid in beginsel gewoon in werking. Om de preventieve werking af te dwingen zullen dus aanvullende acties moeten worden genomen om de instructieregel te ‘handhaven’. In de regel zal die actie eruit bestaan dat beroep tegen het besluit wordt ingesteld en daarin wordt aangevoerd dat niet wordt voldaan aan de inhoudelijke eisen die in de instructieregel zijn gesteld. Voor zover sprake is van een appellabel besluit kan dit leiden tot vernietiging wegens strijd met een hogere regeling. Niet-appellabele besluiten of onherroepelijke besluiten kunnen bij wijze van exceptie aan een instructieregel worden getoetst en op grond daarvan buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden geacht. Daarbij geldt voor appellabele, maar onherroepelijke besluiten wel het zogenoemde evidentiecriterium. Het besluit kan alleen onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten als dat besluit evident in strijd is met de instructieregel, waarbij onder meer is vereist dat die instructieregel zodanig concreet is dat deze zich voor een exceptieve toetsing leent. Het onherroepelijke besluit is alleen in strijd met de instructieregel als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat die strijdigheid zich voordoet.[33]
Als een provinciale instructieregel aan de orde is, dan hebben Gedeputeerde Staten ook de mogelijkheid om te interveniëren bij de besluitvorming op gemeentelijk niveau en daarmee te voorkomen dat een besluit wordt genomen dat in strijd is met die instructieregel. Wat betreft de vaststelling van een omgevingsplan gaat het om de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten om te besluiten dat een onderdeel van een besluit tot vaststelling of wijziging van een omgevingsplan geen deel daarvan uitmaakt.[34] Deze bevoegdheid is de voortzetting van de reactieve aanwijzingsbevoegdheid die bestond onder de Wet ruimtelijke ordening.[35] Gaat het om een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit of een projectbesluit, dan kan instemming van Gedeputeerde Staten benodigd zijn om de vergunning te verlenen of het projectbesluit vast te stellen.[36] Gedeputeerde Staten kunnen instemming onthouden als de aangevraagde activiteit in strijd is met een instructieregel.[37] Beide bevoegdheden bestaan alleen als het desbetreffende besluit in strijd is met een provinciaal belang dat is aangegeven in een door een bestuursorgaan van de provincie openbaar gemaakt document.[38]
5.2.3.2. Corrigerende werking
Aan een instructieregel kan ook een corrigerende werking worden toegekend. Deze corrigerende werking houdt in dat een lager bestuursorgaan wordt verplicht om besluiten te nemen waarmee de regulering van activiteiten in de fysieke leefomgeving in overeenstemming wordt gebracht met de instructieregel. De corrigerende werking vloeit voort uit een aan de instructieregel verbonden termijn waarbinnen de regel moet zijn uitgevoerd.[39]
Het is bijvoorbeeld denkbaar dat in een instructieregel wordt voorgeschreven dat binnen een gebied de mogelijkheid mag worden geboden om windturbines te plaatsen, maar dat hieraan wel een maximale tiphoogte verbonden wordt. Als de gemeenteraad uit eigen beweging een wijziging van het omgevingsplan in procedure brengt die (mede) betrekking heeft op het realiseren van windturbines, dan moet deze maximale hoogte in acht worden genomen. Voor zover het omgevingsplan al de mogelijkheid biedt voor het plaatsen van hogere windturbines, dan moet die hoogte naar beneden worden bijgesteld om aan de instructieregel te voldoen. Dit is de preventieve werking die van de instructieregel uitgaat. In aanvulling hierop kan aan de instructieregel een termijn worden gebonden, waarbinnen de raad de maximale tiphoogte moet verbinden aan bestaande mogelijkheden voor het plaatsen van windturbines. Er geldt dan een actieve verplichting voor de raad om een wijziging van het omgevingsplan in procedure te brengen voor zover in dat plan ten tijde van de inwerkingtreding van de instructieregel een grotere hoogte wordt toegestaan.
Anders dan onder de Wet ruimtelijke ordening het geval was, geldt de corrigerende werking niet van rechtswege. Als aan de instructieregel geen implementatietermijn wordt verbonden, dan ontstaat er voor de lagere bestuursorganen geen verplichting om de bestaande regulering van activiteiten in de fysieke leefomgeving aan te passen. De instructieregel hoeft dan pas in acht genomen te worden als een lager bestuursorgaan uit eigen beweging een besluit in procedure brengt dat binnen het toepassingsbereik van die instructieregel valt.
De keuze om in de wet geen corrigerende werking aan instructieregels te verbinden, maar dit slechts als optie aan te bieden, is begrijpelijk, omdat de corrigerende werking onder de Wet ruimtelijke ordening nauwelijks werd benut. Een verplichting om bestaande gebruiksmogelijkheden te beperken of zelfs geheel te schrappen, kan immers verstrekkende gevolgen hebben voor burgers en bedrijven. Vanwege het algemene karakter van een instructieregel is het in veel gevallen ook niet goed mogelijk om die gevolgen te inventariseren en af te wegen tegen de relevante belangen in het concrete geval. Daarom werden instructieregels vrijwel altijd zo geformuleerd, dat zij uitsluitend van toepassing waren op besluiten die na hun inwerkingtreding werden genomen.
De verplichting om de regulering van de activiteiten in de fysieke leefomgeving in overeenstemming te brengen met de geldende instructieregels kan verder worden beperkt door aan die regels eerbiedigende werking toe te kennen. Dat houdt in dat aan de instructieregels een bepaling wordt verbonden die tot gevolg heeft dat bestaande gebruiksmogelijkheden worden gerespecteerd, ook als het lagere bestuursorgaan uit eigen beweging een besluit in procedure brengt dat aan de instructieregels moet voldoen. In het Besluit kwaliteit leefomgeving wordt voor veel instructieregels als uitgangspunt genomen dat die regels niet van toepassing zijn voor zover activiteiten op grond van een omgevingsplan of een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit al rechtmatig op een locatie worden verricht of nog niet worden verricht maar al wel zijn toegestaan op het tijdstip van de inwerkingtreding van de regels.[40]
Toegepast op het voorbeeld van de maximale tiphoogte van windturbines kan in de instructieregel worden bepaald dat de instructieregel niet van toepassing is op mogelijkheden voor het plaatsen van hogere windturbines die al in het omgevingsplan waren opgenomen of die krachtens een vergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit geboden werden op het moment dat de instructieregel in werking trad. Als na de inwerkingtreding van de instructieregel een wijziging van het omgevingsplan wordt vastgesteld dat betrekking heeft op een windturbinepark waarvoor een grotere hoogte is toegestaan dan de instructieregel voorschrijft, hoeft in dat geval niet aan de eis uit de instructieregel te worden voldaan. De vigerende mogelijkheid voor windturbines met een grotere tiphoogte mag dus in stand worden gelaten.
Als aan een instructieregel corrigerende werking wordt verbonden, maar op het lagere bestuursorgaan niet, niet tijdig of niet juist tot aanpassing van de relevante besluiten wordt overgegaan, dan raken die besluiten na het verstrijken van de termijn in strijd met hoger recht. In veel gevallen zal dit betekenen dat in de regels over activiteiten in de fysieke leefomgeving gebruiksmogelijkheden blijven bestaan die volgens de desbetreffende instructieregel geschrapt hadden moeten worden. Als die gebruiksmogelijkheden vervolgens dreigen te worden benut, dan kan bij de bestuursrechter op de strijd met de instructieregel worden gewezen. Dit kan in een beroepsprocedure over een omgevingsvergunning die voor de activiteit is verleend of in het kader van een handhavingsprocedure (in het geval van een vergunningvrije activiteit). Als de bestuursrechter oordeelt dat de strijdigheid zich inderdaad voordoet, dan zal de gebruiksregeling buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard, zodat die regeling geen grondslag meer kan bieden voor de omstreden activiteit. Hierbij geldt wel dat moet zijn voldaan aan het evidentiecriterium, dat inhoudt dat de rechter zonder nader onderzoek moet kunnen vaststellen dat de gebruiksmogelijkheid met de instructieregel in strijd is.[41]
Als na het verstrijken van de termijn met toepassing van een bestaande gebruiksmogelijkheid een omgevingsvergunning wordt aangevraagd voor het bouwen van een windturbine met een grotere tiphoogte dan volgens de instructieregel mag worden toegestaan, dan kan er in het beroep over de vergunning op worden gewezen dat de gebruiksmogelijkheid in de lijn met de instructieregel al had moeten zijn bijgesteld en dat die mogelijkheid dus in strijd is met de instructieregel voor zover daarin een grotere tiphoogte wordt toegestaan. De rechter zal de omgevingsplanregeling dan bij wijze van exceptie moeten toetsen aan de instructieregel.
Dergelijke exceptieve toetsing is alleen mogelijk als sprake is van een gebruiksmogelijkheid die uitdrukkelijk in het omgevingsplan geboden wordt en waarvoor nog een vergunning nodig is. Met het oog daarop is van belang dat de wetgever voor ogen heeft dat het omgevingsplan een reguliere verordening wordt, op grond waarvan alleen de gebruiksverboden gelden die uitdrukkelijk in het plan worden neergelegd. Deze systematiek, waarin gebruik is toegestaan tenzij het omgevingsplan daaraan in de weg staat, is een fundamenteel andere dan die van het bestemmingsplan. Aan bestemmingsplannen was een algemeen gebruiksverbod verbonden, op grond waarvan ieder gebruik dat afweek van de gebruiksdoeleinden die in het plan werden toegekend, verboden waren. Met deze fundamentele wijziging moet rekening worden gehouden als het de bedoeling is om corrigerende werking toe te kennen aan een instructieregel. Dat kan door in de instructieregel uitdrukkelijker te bepalen hoe de regeling in het omgevingsplan moet worden vormgegeven.
In de literatuur is de vraag opgeworpen of een instructieregel ook rechtstreekse werking kan hebben op een wijze die vergelijkbaar is met Europese richtlijnen die niet tijdig of onjuist worden geïmplementeerd.[42] De instructieregels zouden dan een rechtstreekse titel kunnen gaan bieden voor burgers, op grond waarvan een activiteit zou kunnen worden ontplooid. Het is niet waarschijnlijk dat deze problematiek in de praktijk daadwerkelijk zal gaan spelen. De reden daarvoor is dat instructieregels vrijwel altijd zijn gericht op een nadere normering of een uitsluiting van bepaalde gebruiksmogelijkheden en niet op het creëren van nieuwe gebruiksmogelijkheden. Met andere woorden, het zal niet vaak voorkomen dat een instructieregel ertoe verplicht dat (bijvoorbeeld) het omgevingsplan gewijzigd wordt, laat staan dat dit niet goed of niet tijdig gebeurt. Het is daarom onwaarschijnlijk dat zich bij de bestuursrechter de situatie zal voordoen dat een burger aanspraak wil maken op een gebruiksmogelijkheid die hij krachtens een instructieregel zou moeten hebben, maar die ten onrechte niet geboden wordt.[43]
Om bij het voorbeeld te blijven: op grond van de instructieregel waarin een maximale tiphoogte wordt voorgeschreven kan een initiatiefnemer geen aanspraak maken op een mogelijkheid om een windturbine te realiseren. Het blijft immers aan de gemeenteraad om te bepalen of in het omgevingsplan een mogelijkheid wordt geboden om een windturbine te plaatsen en zo ja, waar precies. De instructieregel bepaalt slechts dat als een dergelijke mogelijkheid in het omgevingsplan wordt opgenomen, welke maximale tiphoogte daarbij moet worden aangehouden.
Een andere interessante gedachte is dat onder omstandigheden een verplichting zou kunnen bestaan om een omgevingsplan ‘instructieregelconform’ te interpreteren. Een dergelijke situatie zou zich kunnen voordoen als in de instructieregel wordt voorgeschreven dat binnen de daarvoor gestelde termijn een regeling in het omgevingsplan moet worden opgenomen om een specifieke activiteit te beperken. Gedacht kan worden aan een instructieregel die ertoe verplicht om in een omgevingsplan zones langs oppervlaktewater aan te wijzen waar het gebruik van bestrijdingsmiddelen wordt uitgesloten. Als de voorgeschreven regeling na het verstrijken van de termijn nog niet is geïmplementeerd, dan zou het denkbaar zijn dat de rechter de (impliciete) mogelijkheid uit het omgevingsplan om bestrijdingsmiddelen te gebruiken zo interpreteert, dat de zone daarbij in acht moet worden genomen. Jurisprudentie hierover moet worden afgewacht.
5.2.3.3.Voorbereidingsbescherming
Voorafgaand aan het vaststellen van instructieregels kan het bevoegd gezag besluiten dat die regels worden voorbereid.[44] In dit voorbereidingsbesluit worden regels opgenomen die ertoe strekken te voorkomen dat de betrokken locatie minder geschikt wordt voor het doel van de instructieregels die in voorbereiding zijn. In de regels kunnen verboden zijn neergelegd om activiteiten te verrichten, kan een melding- of vergunningplicht in het leven worden geroepen of kunnen onderwerpen worden aangewezen waarvoor het bevoegd gezag maatwerkvoorschriften kan opstellen of voorschriften aan een omgevingsvergunning kan verbinden.[45] Daarbij kan worden voorgeschreven dat het bevoegd gezag advies inwint bij een bestuursorgaan of een andere instantie voordat een vergunning wordt verleend of een maatwerkvoorschrift wordt vastgesteld.[46] Regels uit het omgevingsplan die in strijd zijn met de voorbereidingsregels kunnen in het voorbereidingsbesluit buiten toepassing worden verklaard.[47] In alle gevallen mag het alleen gaan om activiteiten die volgens het omgevingsplan zijn toegestaan, maar nog niet plaatsvinden. De voorbereidingsregels moeten bestaand gebruik dus eerbiedigen. Het voorbereidingsbesluit kan niet voorzien in een nieuwe ontwikkeling.[48]
Het voorbereidingsbesluit heeft dus tot gevolg dat bestaande gebruiksmogelijkheden die in het omgevingsplan geboden worden, niet langer mogen worden benut. Het bevriezen van deze gebruiksmogelijkheden duurt anderhalf jaar of, als de instructieregel binnen die termijn wordt bekendgemaakt, tot het tijdstip waarop het overeenkomstig de instructieregel gewijzigde omgevingsplan in werking treedt of wordt vernietigd.[49] Het is denkbaar dat de wijziging van het omgevingsplan die naar aanleiding van de instructieregel wordt vastgesteld ruimere gebruiksmogelijkheden biedt dan de instructieregel toestaat. In dat geval blijft de voorbereidingsregeling van kracht en moet een eventuele vergunningaanvraag op grond daarvan worden geweigerd.
Uit deze systematiek van de voorbereidingsbescherming komt naar voren dat het uitsluitend in de rede ligt dat een voorbereidingsbesluit genomen wordt als een corrigerende werking aan de beoogde instructieregel wordt toegedacht, op grond waarvan de omstreden gebruiksmogelijkheden op den duur geschrapt moeten worden. Als het de bedoeling is om bestaande gebruiksmogelijkheden te respecteren, dan zal het tijdens de voorbereiding van de desbetreffende instructieregel ook niet nodig zijn om die gebruiksmogelijkheden te bevriezen.
Na het vervallen van de voorbereidingsregels mag geen tweede voorbereidingsbesluit worden genomen dat is gericht op hetzelfde doel. Voor nieuwe beleidsdoelen mag wel een aanvullend voorbereidingsbesluit worden genomen.
De voorbereidingsbescherming die in verband met instructieregels geboden wordt, lijkt om twee redenen niet sluitend te zijn. Dat komt in de eerste plaats doordat de het provinciale voorbereidingsbesluit het omgevingsplan wijzigt en de voorbereidingsregels van rechtswege onderdeel gaan uitmaken van het omgevingsplan.[50] Dit is gedaan om duidelijkheid te bieden aan de burger, die niet langer verplicht is om meerdere besluiten te raadplegen om zijn rechtspositie te kunnen vaststellen.[51] Het gemeentebestuur behoudt echter de bevoegdheid om met een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit toe te staan dat van de voorbereidingsregels wordt afgeweken. Dat is bewust gedaan om optimale flexibiliteit te behouden en te kunnen inspelen op onvoorziene ontwikkelingen. De vergunning kan worden verleend als de activiteit past binnen het criterium van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties en niet in strijd is met de instructieregels.[52] Maar het punt van het voorbereidingsbesluit is nu juist dat die regels er nog niet zijn. In de tweede plaats zijn de voorbereidingsregels gericht tot burgers en dus niet tot de lagere bestuursorganen waar de in voorbereiding zijnde instructieregels wel toe zullen zijn gericht. Een voorbereidingsbesluit staat er dus niet aan in de weg dat op een lager overheidsniveau een wijziging van het omgevingsplan in procedure wordt gebracht waarmee gebruiksmogelijkheden worden geboden die met de beoogde instructieregels in strijd zijn.
In dit licht zal de mogelijkheid om voorafgaand aan de vaststelling van instructieregels een voorbereidingsbesluit te nemen in de praktijk van beperkte waarde zijn. Het regelstellende bestuursorgaan zal in veel gevallen willen voorkomen dat tijdens de voorbereiding van instructieregels besluiten in procedure zullen worden gebracht die de doelstellingen doorkruizen die met de beoogde instructieregels worden nagestreefd. Een voorbereidingsbesluit staat daar niet aan in de weg. Onder de Wet ruimtelijke ordening was dit niet anders. In de jurisprudentie werd daarom geaccepteerd dat met een reactieve aanwijzing werd geanticipeerd op de inwerkingtreding van instructieregels, ook als de inhoud van die regels nog niet duidelijk was.[53] Naar verwachting zal deze jurisprudentie onder de Omgevingswet worden voortgezet, in die zin dat Gedeputeerde Staten de reactieve-interventiebevoegdheid kunnen inzetten als een omgevingsplan in procedure wordt gebracht dat haaks staat op een provinciaal of nationaal belang dat door een nog vast te stellen instructieregel zal worden beschermd, of dat Gedeputeerde Staten in een dergelijk geval instemming onthouden aan het verlenen van een vergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit.
5.2.3.4. Ontheffing van instructieregels
Artikel 2.32 Ow biedt een grondslag voor de minister en voor Gedeputeerde Staten om ontheffing te kunnen verlenen van een instructieregel. Met een ontheffing kan een bestuursorgaan waartoe de instructieregel is gericht bij uitzondering een besluit nemen dat met die instructieregel in strijd is.
De ontheffingsbevoegdheid voorziet in een oplossing voor situaties waarin maatwerk geboden is of ruimte nodig is voor (innovatieve) ontwikkelingen in de fysieke leefomgeving die ten tijde van het vaststellen van een instructieregel redelijkerwijs niet waren voorzien. Door ontheffing te verlenen wordt voorkomen dat in dergelijke gevallen onbillijkheden of fricties ontstaan door een onverkorte toepassing van de normstelling.[54] Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet werd in de artikelen 4.1a en 4.3a Wro een vergelijkbare bevoegdheidsgrondslag geboden.
De ontheffingsbevoegdheid is niet van rechtswege gegeven en geldt dus niet automatisch voor iedere instructieregel. In de algemene maatregel van bestuur of de provinciale verordening moet per instructieregel uitdrukkelijk worden bepaald of van die regel ontheffing mogelijk is. Hierin komt tot uitdrukking dat de ontheffingsbevoegdheid niet is bedoeld als een regulier sturingsinstrument en dat bij het gebruik daarvan terughoudendheid moet worden betracht. Deze terughoudendheid is ingegeven door de kritiek die onder de Wet ruimtelijke ordening is geuit. Met de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening werd de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten om individuele bestemmingsplannen goed te keuren geschrapt, ten faveure van een systeem waarin het provinciebestuur voorafgaand aan de bestemmingsplanprocedure via instructieregels duidelijkheid moest bieden over de doorwerking van het provinciaal beleid. De provinciale controle van individuele plannen kon echter eenvoudig worden teruggebracht door in een instructieregel ruime verboden op te nemen waaraan vervolgens een ontheffingsbevoegdheid gekoppeld werd. Op die manier zouden gemeenteraden gedwongen worden om in veel gevallen een ontheffing aan te vragen en dus om met Gedeputeerde Staten in overleg te treden over een invulling van het bestemmingsplan die met het oog op het provinciaal beleid aanvaardbaar zou zijn. Met een dergelijke werkwijze zou de nieuwe ‘sturingsfilosofie’ van de Wet ruimtelijke ordening worden doorkruist.[55]
De omstandigheid dat een ontheffing slechts bij uitzondering moet kunnen worden verleend, betekent dat in de algemene maatregel van bestuur of de provinciale omgevingsverordening niet kan worden uitgewerkt onder welke voorwaarden aanspraak op een ontheffing kan worden gemaakt. Als bij de vaststelling van een instructieregel situaties worden voorzien waarin ruimte kan worden geboden om van die regel af te wijken, dan dient deze ruimte in de regel zelf te worden geboden. In het licht hiervan is in artikel 2.32 lid 5 Ow de volgende generieke voorwaarde neergelegd waaronder het mogelijk is om ontheffing te verlenen:
‘Een ontheffing wordt alleen verleend als de uitoefening van de taak of bevoegdheid waarvoor ontheffing wordt gevraagd onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot het belang dat wordt gediend met de regel waarvan ontheffing is gevraagd.’
De generieke voorwaarde uit artikel 2.32 lid 5 Ow is ruimer dan onder de Wet ruimtelijke ordening het geval was. Onder de Omgevingswet is niet langer bepaald dat voor het verlenen van een ontheffing sprake moet zijn van ‘bijzondere omstandigheden’. In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet wordt hierover opgemerkt:
‘Anders dan onder de Wro is deze ontheffingsmogelijkheid ook bedoeld voor ontheffingverlening in gevallen die in zijn algemeenheid voorzienbaar zijn, maar in hun specifieke casuïstiek niet. Dergelijke gevallen zijn niet goed vooraf, voordat zij zich daadwerkelijk voordoen, te formuleren als een uitzondering op de instructieregel. De ontheffingsbevoegdheid biedt dan de mogelijkheid tot afwijking.’[56]
Wat dit betekent, is onduidelijk. Uit de jurisprudentie zal moeten blijken hoeveel vrijheid voor de minister en Gedeputeerde Staten bestaat om een eigen afweging te maken of in een concreet geval ontheffing kan worden verleend.[57]
Artikel 2.32 lid 6 Ow biedt de mogelijkheid om voorwaarden aan een ontheffing te verbinden. Deze voorwaarden maken enige bijsturing mogelijk, waarmee wordt voorkomen dat een inbreuk wordt gemaakt op het belang dat met de instructieregel wordt beschermd. Zo is het denkbaar dat aan een ontheffing ten behoeve van de nieuwvestiging van een intensieve veehouderij in afwijking van een instructieregel de voorwaarde wordt verbonden dat verzekerd moet zijn dat een bepaald percentage van de gronden binnen het toegekende bouwvlak worden aangewend voor een landschappelijke inpassing van de agrarische bebouwing.
Hoewel in artikel 2.32 lid 6 Ow geen uitdrukkelijke grenzen zijn verbonden aan het stellen van voorschriften, moet worden aangenomen dat die voorschriften moeten zijn gericht op het bereiken van de doelstellingen van de Omgevingswet die in artikel 1.3 Ow zijn neergelegd. In het licht van artikel 2.3 Ow ligt het bovendien in de rede dat de voorschriften betrekking hebben op aspecten waarvoor op provinciaal of Rijksniveau een verantwoordelijkheid bestaat.[58] Het kan nu eenmaal niet zo zijn dat de aanvaardbaarheid van een activiteit in de fysieke leefomgeving krachtens de Omgevingswet afhankelijk wordt gesteld van factoren die niets te maken hebben met de rol die de bestuursorganen van het Rijk en de provincies in de Omgevingswet toebedeeld hebben gekregen. Het zou bovendien problemen opleveren bij het nemen van het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd. Met dat besluit zouden immers maatregelen moeten worden getroffen waarvoor de Omgevingswet geen grondslag biedt.[59]
Artikel 2.32 lid 6 Ow biedt ook de mogelijkheid om de ontheffing voor een bepaalde termijn te verlenen. Na het verstrijken van de termijn komt de ontheffing van rechtswege te vervallen en ‘herleeft’ het verbod dat in de instructieregel is neergelegd. Het besluit waarvoor de ontheffing wordt aangevraagd, mag dan niet langer genomen worden. Het is op voorhand niet direct helder in welke situaties deze mogelijkheid van pas komt. Duidelijk is wel dat het van rechtswege vervallen van de ontheffing voor procedurele complicaties kan zorgen, bijvoorbeeld als de bestuursrechter naderhand gebreken constateert in het besluit waarop de ontheffing betrekking heeft en opdraagt om die gebreken te herstellen. Met het oog daarop ligt het meer in de rede om de ontheffing simpelweg in te trekken als blijkt dat daarvan geen gebruik wordt gemaakt.[60]
De bevoegdheid om een ontheffing van een instructieregel te verlenen, kan samenvallen met een aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan als adviseur voor een aanvraag om een omgevingsvergunning, waarbij krachtens artikel 16.16 lid 1 Ow is vereist dat het aangewezen bestuursorgaan instemt met het verlenen van die omgevingsvergunning. Gedeputeerde Staten zijn bijvoorbeeld aangewezen als adviseur bij het verlenen van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit als uit een door een bestuursorgaan van de provincie openbaar gemaakt document blijkt dat bij die omgevingsplanactiviteit provinciale belangen betrokken zijn.[61] Het provinciaal belang komt in ieder geval naar voren in een instructieregel die er in beginsel aan in de weg staat dat de aangevraagde omgevingsvergunning wordt verleend. In het kader van de vergunningenprocedure is in dat geval niet alleen een ontheffing van de desbetreffende instructieregel nodig, maar in beginsel ook instemming van Gedeputeerde Staten.[62] Artikel 4.38 lid 1 Ob bepaalt in dergelijke gevallen dat een ontheffing van een instructieregel tevens moet worden aangemerkt als een ontheffing voor het verlenen van instemming. Het is dus niet nodig dat de minister of Gedeputeerde Staten na het verlenen van een ontheffing van een instructieregel nog eens afzonderlijk instemmen met het verlenen van de vergunning.
Ten aanzien van de voorbereiding van een besluit om al dan niet ontheffing te verlenen van een instructieregel, kan het volgende worden opgemerkt.
Gedeputeerde Staten zijn het bevoegd gezag om ontheffing te verlenen van instructieregels die door Provinciale Staten zijn neergelegd in de provinciale omgevingsverordening. De minister is in beginsel bevoegd om ontheffing te verlenen van een instructieregel die op rijksniveau is vastgesteld. Daarop kan echter een uitzondering worden gemaakt als de instructieregel die op rijksniveau is vastgesteld op provinciaal niveau moet of kan worden uitgewerkt. Dat is het geval als een provinciaal bestuursorgaan het geografische toepassingsbereik van de instructieregel bepaalt (art. 2.32 lid 3 Ow) of als in de algemene maatregel van bestuur de mogelijkheid wordt geboden om van een instructieregel af te wijken of om nadere regels te stellen (art. 2.32 lid 4 Ow). Als een dergelijke uitwerkingsmogelijkheid of -plicht bestaat, dan kunnen Gedeputeerde Staten in de algemene maatregel van bestuur ook als bevoegd gezag worden aangewezen om ontheffing te verlenen van de uit te werken instructieregel. Het ligt in de rede dat Gedeputeerde Staten in dat geval alleen bevoegd zijn om ontheffing te verlenen van het deel van de instructieregel dat op provinciaal niveau moet worden uitgewerkt.
Een ontheffing kan worden aangevraagd door een bestuursorgaan van een gemeente of een waterschap (art. 2.32 lid 1 Ow). Dat kan het bestuursorgaan zijn dat een besluit wil nemen dat afwijkt van een instructieregel. Het is ook denkbaar dat de ontheffing wordt aangevraagd door het dagelijks bestuur dat de besluitvorming voorbereidt, bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders in gevallen dat de gemeenteraad wordt voorgesteld om het omgevingsplan te herzien.[63] Een ontheffing kan niet worden aangevraagd door anderen, zoals particuliere initiatiefnemers.
Als een ontheffing wordt aangevraagd, dan kan dit uit procedureel oogpunt tot ingewikkelde situaties leiden. Voorafgaand aan het beoogde besluit dat de lagere overheid wil nemen, zoals een herziening van het omgevingsplan, wordt immers een tweede besluit geïntroduceerd, namelijk de beslissing om al dan niet een ontheffing te verlenen. Dat roept de vraag op hoe de voorbereiding- en rechtsbeschermingsprocedures van deze twee besluiten zich tot elkaar verhouden.
Als de ontheffing wordt geweigerd, dan geldt het volgende. In de Regeling rechtstreeks beroep bij de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat tegen een weigering om ontheffing te verlenen zonder voorafgaand bezwaar beroep kan worden ingesteld als ontheffing is aangevraagd van een regel die betrekking heeft op een besluit waartegen geen bezwaar kan worden gemaakt. Uit deze regeling lijkt te moeten worden afgeleid dat voorafgaand aan beroep wel bezwaar kan en moet worden gemaakt tegen een weigering om ontheffing te verlenen, voor zover die ontheffing is aangevraagd ten behoeve van een besluit waartegen wel bezwaar had opengestaan. In de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak is bepaald dat de beroep tegen het weigeringsbesluit kan worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in eerste en enige aanleg, maar alleen als dat ook zou hebben gegolden voor het besluit waarvoor de (geweigerde) ontheffing is aangevraagd.
Het beroep kan in ieder geval worden ingesteld door het bestuursorgaan dat de aanvraag om een ontheffing heeft ingediend en het orgaan dat bevoegd is om het besluit te nemen waarvoor de ontheffing is aangevraagd. Daarnaast kunnen er derden zijn wier belangen door de weigering getroffen worden, bijvoorbeeld een initiatiefnemer die de door hem gewenste activiteit niet mag verrichten omdat de betrokken instructieregel eraan in de weg staat dat daarvoor toestemming wordt verleend.
De procedure is gecompliceerder als de ontheffing wordt verleend. Omdat de Regeling rechtstreeks beroep alleen betrekking heeft op een weigering om ontheffing te verlenen, staat strikt genomen wél bezwaar open tegen een besluit om de ontheffing te verlenen. Het ligt echter meer in de rede om de ontheffing aan te merken als een stuk dat betrekking heeft op het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd en de ontheffing met het ontwerp van dat besluit ter inzage te leggen. Er bestaat echter geen verplichting om met de terinzagelegging van het beoogde besluit te wachten tot het moment dat op de aanvraag om een ontheffing is beslist. Als de ontheffing nog niet is verleend op het moment dat het beoogde besluit ter inzage wordt gelegd, dan ligt het wel in de rede om in de toelichting of de motivering van dat besluit te vermelden dat nog een ontheffing benodigd is. Het is dan aan belanghebbenden om desgewenst in een zienswijze omtrent het ontwerp naar voren te brengen waarom de ontheffing niet zou kunnen worden verleend.[64]
Artikel 16.85 lid 1 Ow bepaalt dat een verleende ontheffing en het besluit waarvoor die ontheffing wordt verleend voor de mogelijkheden van beroep als één besluit worden aangemerkt. Dat betekent dat het besluit om ontheffing te verlenen (uitsluitend) ter discussie kan worden gesteld in een beroepsprocedure over het besluit dat op die ontheffing is gebaseerd. Dit betekent ook dat tegen een verleende ontheffing geen bezwaar kan worden gemaakt.[65]
Vermoedelijk dient een uitzondering te worden gemaakt op deze systematiek van geconcentreerde rechtsbescherming als aan de ontheffing voorwaarden worden verbonden die niet kunnen worden nageleefd, zodat de ontheffing gelijkgesteld moet worden met een weigering om de aangevraagde ontheffing te verlenen. Dat is het geval als het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd niet genomen kan worden zonder dat in strijd wordt gehandeld met de juridische eisen die daaraan worden gesteld.
Deze uitzondering kan worden afgeleid uit een uitspraak die de Afdeling bestuursrechtspraak heeft gewezen onder de Wet ruimtelijke ordening.[66] In die uitspraak was een ontheffing aan de orde die was aangevraagd ten behoeve van een bestemmingsplan waarmee werd voorzien in de nieuwvestiging van een veehouderij. Aan de ontheffing was de voorwaarde verbonden dat het bestemmingsplan alleen mag worden vastgesteld als de betrokken veehouder zijn bedrijf op een andere locatie beëindigt. De veehouder wil dat echter niet doen en heeft daar nooit de intentie toe uitgesproken. De Afdeling oordeelt dat de gemeenteraad het beoogde bestemmingsplan niet kan vaststellen zonder in strijd te handelen met artikel 3:2 Awb, zodat in zoverre zelfstandig beroep tegen de ontheffing mogelijk is. Gelet op de praktische insteek van deze uitspraak mag worden verwacht dat deze jurisprudentie onder de Omgevingswet zal worden voortgezet.
5.2.3.5 Inkadering van de instructieregelbevoegdheid
Beleidsvrijheid bij het vaststellen van instructieregels
Omdat het vaststellen van instructieregels een bevoegdheid is, bestaat er in beginsel geen verplichting voor de regering en voor Provinciale Staten om dergelijke regels op te nemen in een algemene maatregel van bestuur of in een omgevingsverordening. Hierbij kunnen echter twee kanttekeningen worden geplaatst.
Ten eerste verplicht de Omgevingswet ertoe dat ten aanzien van verschillende onderwerpen instructieregels worden geformuleerd op rijksniveau. Dit gebeurt in de artikelen 2.26 tot en met 2.31 Ow. Het gaat bijvoorbeeld om instructieregels over programma’s die voortvloeien uit internationaalrechtelijke verplichtingen, zoals de Habitatrichtlijn.
Ten tweede kunnen (en ten aanzien van een aantal onderwerpen: moeten) Provinciale Staten via een zogenoemde getrapte instructieregel bij algemene maatregel van bestuur worden verplicht om een instructieregel over een bepaald onderwerp vast te stellen.[67]
Hier kan bijvoorbeeld worden gewezen op artikel 2.27 onder e sub 1 Ow, waarin de regering wordt verplicht om instructieregels vast te stellen ten aanzien van bepalingen in een omgevingsverordening over het behoeden van de staat en de werking van luchthavens van regionale betekenis. Ter uitvoering hiervan kunnen in het Besluit kwaliteit leefomgeving verplichtingen worden opgenomen over en eisen worden gesteld aan de inhoud van instructieregels in de omgevingsverordening voor de beperkingengebieden van dergelijke luchthavens. In de provinciale instructieregels dient dan te worden bepaald wat in het omgevingsplan moeten worden opgenomen over die beperkingengebieden.[68]
Een ander belangrijk voorbeeld van getrapte instructieregels is de regeling met betrekking tot het Natuur Netwerk Nederland (NNN) die is opgenomen in paragraaf 7.3.1 Bkl. Daarin is bepaald dat de gebieden die tot het NNN behoren, worden aangewezen in de provinciale omgevingsverordening.[69] Ook moeten de wezenlijke kenmerken en waarden van die gebieden in de omgevingsverordening worden benoemd en moeten in de verordening instructieregels worden opgenomen die strekken tot de bescherming, instandhouding, verbetering en ontwikkeling van die wezenlijke kenmerken en waarden.[70] Het Bkl schrijft voor dat de provinciale instructieregels waarborgen dat de kwaliteit en oppervlakte van het NNN niet achteruitgaan, dat de samenhang tussen de gebieden van het NNN behouden blijf en dat, als binnen het NNN activiteiten worden toegelaten die negatieve gevolgen kunnen hebben voor de natuurlijke waarden, compenserende maatregelen worden getroffen.[71]
In een getrapte instructieregel kan op grond van artikel 2.25 lid 6 Ow flexibiliteit worden geboden, door te bepalen dat in een omgevingsverordening afwijkende regels kunnen worden gesteld. Daarnaast kan Gedeputeerde Staten de bevoegdheid worden geboden om in een concreet geval ontheffing te verlenen van de instructieregel die op provinciaal niveau moet worden uitgewerkt (art. 2.32 lid 3 en 4 Ow).
Het streven naar decentralisatie
Omdat het vaststellen van een instructieregel tot gevolg heeft dat er een hiërarchie ontstaat tussen het beleid van de hogere en dat van de lagere overheid, is het gebruik van de bevoegdheid om instructieregels vast te stellen gebonden aan het subsidiariteitsvereiste uit artikel 2.3 lid 2 en 3 Ow. In artikel 2.22 lid 1 en artikel 2.24 lid 1 Ow is dit uitdrukkelijk bepaald. Het subsidiariteitsvereiste houdt kort gezegd in dat een instructieregel uitsluitend mag worden vastgesteld indien dat doelmatig en doeltreffend is of als dat noodzakelijk is met het oog op een belang waarvoor het provinciebestuur of de regering zich verantwoordelijk acht.[72]
Daarnaast geldt voor de inhoud van instructieregels het beginsel van de minst belastende interventie dat in artikel 2.2 lid 3 Ow is neergelegd. Dit beginsel impliceert dat in instructieregels zo veel mogelijk met open normen wordt gewerkt, zodat de gemeente ruimte wordt geboden bij de uitvoering van die regels.[73] In het licht van artikel 2.2 lid 3 Ow lijkt ook van belang te zijn dat een instructieregel uit het oogpunt van decentralisatie een verdergaande ingreep is dan het vaststellen van een omgevingswaarde of een programma. Een omgevingswaarde bevat immers uitsluitend een doelstelling voor de kwaliteit van de fysieke leefomgeving, zonder dat is bepaald hoe een bestuursorgaan op een lager overheidsniveau die doelstelling moet bereiken. Een programma bevat dergelijke middelvoorschriften wel, maar die bepalingen hebben geen juridisch bindend karakter.
Tegenover het beginsel van de minst belastende interventie uit artikel 2.2 lid 3 Ow staat artikel 4.2 lid 2 Ow, waarin is bepaald dat in een omgevingsverordening uitsluitend regels mogen worden opgenomen met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, als het desbetreffende onderwerp van zorg niet doelmatig en doeltreffend kan worden behartigd met een instructieregel. In deze bepaling komt tot uitdrukking dat instructieregels in het licht van het subsidiariteitsvereiste een minder ingrijpend middel zijn dan de keuze van Provinciale Staten om zelf regulerend op te treden en de normering dus volledig aan het lagere overheidsniveau te onttrekken. Weliswaar wordt de beleidsvrijheid van de lagere overheden met een instructieregel beperkt, maar binnen de kaders van een instructieregel behouden die overheden ruimte om eigen keuzes te maken over de regulering van de desbetreffende activiteiten.
Zo heeft de provincie Utrecht er in het verleden voor gekozen om de overtollige ruimte die in de gemeentelijke bestemmingsplannen werd geboden voor het realiseren van kantoren zelf te schrappen. De methode die daarvoor werd gehanteerd, laat zich goed vergelijken met het toedelen van een functie aan een kantorenlocatie, waarin het maximale aantal vierkante meters kantoor dat ter plaatse kan worden opgericht ten opzichte van de mogelijkheden uit het gemeentelijke omgevingsplan naar beneden wordt bijgesteld. Het toedelen van een dergelijke functie impliceert dat Provinciale Staten zelf inventariseren wat de behoefte is aan kantoorruimte op de desbetreffende locatie en op basis daarvan zelf de uitbreidingsruimte vaststellen. Zou in plaats daarvan een instructieregel worden vastgesteld waarin de gemeenteraad wordt opgedragen om de overtollige plancapaciteit te schrappen, dan blijft het (tot op zekere hoogte) een gemeentelijke verantwoordelijkheid om passend onderzoek te verrichten en op basis daarvan een keuze te maken.[74]
De omvang van die verantwoordelijkheid is daarbij afhankelijk van de inhoud van de instructieregel. Hoe concreter in de regel wordt voorgeschreven wat in het omgevingsplan moet worden bepaald, des te kleiner de gemeentelijke verantwoordelijkheid en des te groter de onderzoekslast van Provinciale Staten die met de voorbereiding van de instructieregel gepaard gaat.
Het subsidiariteitsvereiste en het beginsel van de minst belastende interventie zijn in belangrijke mate bepalend voor de vraag of een instructieregel mag worden vastgesteld en zo ja, wat de inhoud van die instructieregel mag zijn. Wat betreft de inhoud van de instructieregel is relevant in hoeverre ruimte wordt gelaten om bij de toepassing daarvan een nadere afweging te maken.[75] De manier waarop de instructieregel wordt geformuleerd is hierin bepalend. Een instructieregel waarin wordt voorgeschreven dat aan bepaalde gebieden de specifieke functie ‘natuur’ moet worden toegekend, roept bijvoorbeeld een andere binding in het leven dan een regel waarin is bepaald dat bij de toedeling van een functie binnen het gebied rekening moet worden gehouden met bepaalde ecologische waarden, zoals het gebruik daarvan door weidevogels.
In het Besluit kwaliteit leefomgeving worden in dit verband drie ‘basistypen’ instructieregels onderscheiden.[76] Deze basistypen zijn achtereenvolgens ‘betrekken bij’, ‘rekening houden met’ en ‘in acht nemen’. Een instructieregel van het type ‘betrekken bij’ roept de zwakste binding in het leven. Een dergelijke instructieregel vormt een concretisering van het zorgvuldigheidsbeginsel uit artikel 3.2 Awb. De regel heeft tot gevolg dat het lagere bestuursorgaan zich bij de voorbereiding van het besluit rekenschap moet geven van de in de instructieregel aangeduide elementen. Het gaat dus om aandachtscriteria. Een instructieregel van het type ‘rekening houden met’ stuurt de belangenafweging inhoudelijk. Een dergelijke regel brengt de zwaarwegende positie van een belang bij de belangenafweging tot uitdrukking, zonder echter dwingend te sturen op de uitkomst daarvan. Andere belangen dan het belang dat gediend wordt met de instructieregel kunnen de doorslag geven. Het bestuursorgaan moet daar dan wel goede redenen voor hebben en dit moet deugdelijk gemotiveerd worden (art. 3:46 Awb). Deze motivering moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit (art. 3:47 lid 1 Awb). Een eventuele afwijking van de norm mag op grond van het evenredigheidsbeginsel nooit groter zijn dan noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken (art. 3:4 Awb). Instructieregels van het type ‘in acht nemen’ voorzien in een harde, dwingende doorwerking. Zij beïnvloeden de uitkomst van de besluitvorming inhoudelijk en beperken daarmee in meer of mindere mate de mogelijkheid van een bestuursorgaan om een eigen afweging te maken. Zij kunnen daarom ook worden aangeduid als ‘beslissingscriteria’.
Taken en besluiten waarop de instructieregel betrekking kan hebben
Instructieregels mogen uitsluitend betrekking hebben op de uitoefening van specifieke taken en bevoegdheden. In de Omgevingswet is een limitatieve opsomming opgenomen van de taken en bevoegdheden waar het om gaat. Deze opsomming is een tamelijk onoverzichtelijk geheel. Het leeuwendeel van de opsomming is neergelegd in artikel 2.23 lid 1 onder a Ow (voor provinciale instructieregels) en artikel 2.25 lid 1 Ow (voor instructieregels van het Rijk). Deze opsomming wordt echter uitgewerkt in de daaropvolgende leden van deze artikelen. Bovendien worden ook elders in de Omgevingswet bevoegdheden genoemd waarover instructieregels kunnen worden vastgesteld. Zo wordt in artikel 2.29 lid 3 Ow de mogelijkheid genoemd om instructieregels vast te stellen die gaan over luchthavenbesluiten die op grond van de Wet luchtvaart genomen worden voor luchthavens van regionale betekenis. Daarnaast zit er enige overlap in de opsomming.[77]
Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel beperkt deze opsomming de instructieregelbevoegdheid.[78] Die beperking wordt noodzakelijk geacht om een inbreuk op de decentrale autonomie te voorkomen, in die zin dat de Omgevingswet geen ruimte mag bieden voor instructieregels die verplichten om onderdelen of onderwerpen in het omgevingsplan of de waterschapsverordening op te nemen die daar op grond van de wet niet verplicht in opgenomen moeten worden.[79]
Op hoofdlijnen is het volgende van belang.
Met instructieregels kunnen taken voor de fysieke leefomgeving die in de Omgevingswet worden toebedeeld aan de provincies, de gemeenten en de waterschappen worden gespecificeerd en uitgewerkt. Het gaat bijvoorbeeld om de gemeentelijke zorgplicht voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater[80] en de taak van het waterschap om stedelijk afvalwater te zuiveren in een zuiveringstechnisch werk, voor zover dat afvalwater in een openbaar vuilwaterriool is gebracht.[81] De taak van de lagere overheid waarop een instructieregel betrekking kan hebben, kan ook voortvloeien uit een provinciale taak[82] of een provinciaal of nationaal programma dat een programmatische aanpak bevat.[83] De instructieregels kunnen specificeren welke maatregelen de lagere overheid moet treffen om de toebedeelde taak uit te voeren. De regels kunnen echter niet worden gebruikt om nieuwe taken toe te bedelen.[84] In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt:
‘Door het stellen van instructieregels op grond van dit artikel kunnen provincies geen nieuwe taken in het leven roepen. Dit zou strijd opleveren met artikel 124 van de Grondwet, dat bepaalt dat regeling en bestuur van de besturen van provincies en gemeenten uitsluitend kan worden gevorderd bij of krachtens de wet. Met het stellen van instructieregels over taken kunnen uitsluitend al bij de wet toegekende taken worden gespecificeerd of geconcretiseerd. Daardoor kan als gevolg van een instructiegel wel een “nadere” taak ter uitwerking van de “hoofdtaak” ontstaan. De in de wet opgenomen reikwijdteomschrijving van de taak is bepalend voor de mogelijkheden tot specificatie of concretisering van de taak. Specificatie of concretisering van de taak mag niet leiden tot een uitbreiding ten opzichte van de taak zoals die op wetsniveau is geformuleerd.’[85]
Instructieregels kunnen daarnaast betrekking hebben op de uitoefening van bevoegdheden door een lager bestuursorgaan. De regels kunnen gaan over zowel de inhoud van de besluiten die het lagere bestuursorgaan neemt als de motivering daarvan. Er wordt een aantal typen besluiten genoemd waarop de instructieregels uitsluitend betrekking mogen hebben. Bij zowel provinciale instructieregels als instructieregels van het Rijk gaat het hierbij primair om het vaststellen van een omgevingsplan of een waterschapsverordening, het vaststellen van een maatwerkvoorschrift, het nemen van een projectbesluit, het vaststellen van een legger, het nemen van een peilbesluit en het vaststellen van omgevingswaarden. Ten aanzien van de omgevingsplanbevoegdheid wordt een verdere specificatie aangebracht door de bepaling dat instructieregels alleen betrekking kunnen hebben op regels die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, maatwerkregels die worden vastgesteld ter uitvoering van of in afwijking van een omgevingsverordening of AMvB, regels over monitoring en gegevensverzameling en – uitsluitend voor instructieregels van het Rijk – regels over bouwactiviteiten. Voor instructieregels van het Rijk wordt daarnaast een aantal specifieke planfiguren en besluiten genoemd, waaronder besluiten tot aanwijzing van natuurgebieden en het toedelen van stikstofdepositieruimte. Op rijksniveau kunnen daarnaast instructieregels worden vastgesteld over de inhoud van de provinciale omgevingsverordening, waaronder over de instructieregels die in die verordening worden opgenomen. In dat laatste geval gaat het om zogenoemde getrapte instructieregels, waarin Provinciale Staten wordt opgedragen om eisen uit te werken over de inhoud van gemeentelijke omgevingsplannen.[86]
De bevoegdheden die in de opsomming worden genoemd, verschillen inhoudelijk van elkaar. Daarom is het niet vanzelfsprekend dat één instructieregel gelijktijdig op al die bevoegdheden van toepassing is.[87] Een instructieregel over een omgevingsplan zal bijvoorbeeld in het algemeen een andere strekking hebben dan een instructieregel over een waterschapsverordening of over een maatwerkvoorschrift. Dit impliceert dat per instructieregel duidelijk moet worden aangegeven bij de uitoefening van welke bevoegdheid die regel in acht genomen moet worden. Als de reikwijdte van een instructieregel te beperkt wordt vastgesteld, in die zin dat die regel niet van toepassing is verklaard op een type besluit waarmee de doelstelling van de regel in een concreet geval dreigt te worden doorkruist, dan is op voorhand niet duidelijk wat daarvan het gevolg is. Enerzijds is het verdedigbaar dat als een instructieregel eraan in de weg staat dat in een ontwikkeling wordt voorzien met gebruikmaking van de ene bevoegdheid, die ontwikkeling wel kan worden toegestaan met toepassing van een andere bevoegdheid waarop die regel geen betrekking heeft. Anderzijds dient hierbij betekenis te worden toegekend aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, op grond waarvan een verantwoording gegeven zal moeten worden waarom wordt afgeweken van de kennelijke bedoeling van het beleid van het hogere bestuursorgaan zoals die uit de instructieregel naar voren komt.
Een voorbeeld. In een provinciale instructieregel kan worden bepaald dat een omgevingsplan binnen een aangewezen stiltegebied met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties slechts mag voorzien in nieuwe activiteiten als de geluidsemissie van die activiteiten binnen een bepaald maximum blijft. Een dergelijke regel staat op het eerste gezicht niet in de weg aan een maatwerkvoorschrift waarmee een bestaand bedrijf wordt toegestaan om een hogere geluidsemissie te produceren. Het vaststellen van een maatwerkvoorschrift is echter een bevoegdheid, bij de toepassing waarvan een belangenafweging moet worden gemaakt. De instructieregel zal daarbij een zekere reflexwerking hebben, in die zin dat het college van burgemeester en wethouders over de band van het zorgvuldigheidsbeginsel in aanmerking moet nemen dat met de instructieregel wordt beoogd om een te hoge geluidsbelasting van het stiltegebied te voorkomen.
Een specifieke onduidelijkheid in de begrenzing van de bevoegdheden waarop instructieregels betrekking mogen hebben, schuilt in het onderscheid dat in die begrenzing wordt gemaakt tussen de delen van het omgevingsplan als bedoeld in artikel 4.1 Ow (regels over activiteiten in de fysieke leefomgeving) en in artikel 4.2 lid 1 Ow (regels die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties). Volgens artikel 2.23 lid 3 onder c sub 1 Ow mogen instructieregels uitsluitend betrekking hebben op regels die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (ex art. 4.2 lid 1 Ow) en dus niet op andere regels over activiteiten die in het omgevingsplan kunnen worden opgenomen (ex art. 4.1 Ow). In de literatuur is er meermaals op gewezen dat het helemaal niet goed mogelijk is om een helder onderscheid tussen beide typen regels te maken, zodat de begrenzing op dit punt voor complicaties kan zorgen.[88]
In dit verband is van belang dat de verhouding tussen artikel 4.1 Ow en artikel 4.2 lid 1 Ow op twee manieren kan worden opgevat. In de eerste plaats is het mogelijk dat regels op grond van artikel 4.2 lid 1 Ow worden gezien als een apart type regel dat qua vormgeving overeenkomt met bestemmingen uit bestemmingsplannen onder de Wet ruimtelijke ordening. De term ‘functie’ wordt dan opgevat als de aanwijzing van een specifiek gebied met het doel aan dat gebied een gebruiksdoeleinde toe te kennen en met het oog op dat gebruiksdoeleinde een set regels van toepassing te verklaren. Het problematische van deze opvatting is dat het antwoord op de vraag of een instructieregel van toepassing is dan afhankelijk wordt van de regeltechniek die in het omgevingsplan wordt toegepast.
De gemeenteraad zou er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om te voorzien in de bouw van windturbines door een functie toe te delen en daar bouwregels aan te koppelen. De relevante instructieregels zijn dan van toepassing. Zou de gemeenteraad er echter voor kiezen om te voorzien in een algemene bouwmogelijkheid voor windturbines binnen het aan die mogelijkheid gekoppelde werkingsgebied, dan zouden de instructieregels niet van toepassing zijn.
Een tweede – en in het licht van het voorgaande waarschijnlijker – uitleg is dat regels op grond van artikel 4.2 lid 1 Ow zich uitsluitend onderscheiden door hun doelstelling, in die zin dat het de regels zijn die (mede) zijn gericht op het waarborgen van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. In dat geval is het voldoende als de instructieregels worden gerechtvaardigd door een streven van de hogere overheid om een onevenwichtigheid in de toedeling van functies aan locaties te voorkomen. In deze opvatting is de instructieregel van toepassing op alle regels in het omgevingsplan die raken aan die potentiële onevenwichtigheid.
Zo zou een instructieregel kunnen voorschrijven dat een omgevingsplan geen mogelijkheden mag bieden voor het bouwen van windturbines boven een bepaalde maximale tiphoogte om op die manier landschappelijke waarden te beschermen. Als met een wijziging van het omgevingsplan wordt voorzien in de bouw van windturbines, dan moet de instructieregel in acht worden genomen en worden de regels waarin de maximale tiphoogte wordt voorgeschreven geacht te zijn gebaseerd op artikel 4.2 lid 1 Ow. Het is hierbij dan niet van belang of de bouwmogelijkheid wordt geboden door het toekennen van een nieuw gebruiksdoeleinde of door het uitbreiden van een werkingsgebied van een reeds bestaande bouwregel.
Hoewel de tweede benadering haaks lijkt te staan op de gedachte dat het uitsluiten van regels op grond van artikel 4.1 Ow een beperking moet vormen van de instructieregelbevoegdheid, is deze voor de praktijk waarschijnlijk wel de meest werkbare. Het is daarom niet uitgesloten dat de Afdeling bestuursrechtspraak over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur beperkingen zal stellen aan de gemeentelijke beleidsvrijheid, in die zin dat een regeling in een omgevingsplan voor vernietiging in aanmerking komt als daarmee een instructieregel wordt doorkruist, ook als die regeling strikt genomen niet op artikel 4.2 lid 1 Ow, maar op artikel 4.1 Ow is gebaseerd. Daarmee zou het wettelijke onderscheid tussen beide typen regelingen in het omgevingsplan echter (deels) teniet worden gedaan, dus zeker is dat niet. Het is daarom raadzaam om in de instructieregel niet alleen inhoudelijke eisen te stellen aan regels die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, maar om daarin ook de verplichting op te nemen dat het desbetreffende onderwerp ook daadwerkelijk via een functietoedeling in het omgevingsplan geregeld moet worden.
Voor windturbines zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat de bouw daarvan alleen mag worden toegestaan op gronden die in het omgevingsplan de functie ‘windturbine’ hebben.
Overigens kan ook de vraag worden gesteld hoe effectief het voor de inhoud van instructieregels is dat die regels geen betrekking mogen hebben op algemene regels over activiteiten in de fysieke leefomgeving die op grond van artikel 4.1 Ow in een omgevingsplan worden opgenomen. De beperking lijkt eenvoudig te kunnen worden omzeild door op grond van artikel 4.1 Ow in de provinciale verordening zelf algemene regels op te nemen over bepaalde activiteiten, waarbij op grond van artikel 4.6 Ow wordt toegestaan om ten aanzien van die activiteiten maatwerkregels vast te stellen op gemeentelijk niveau. Over die maatwerkregels kunnen vervolgens wel instructieregels worden gegeven.
5.2.4 Formele vereisten
5.2.4.1 Delegatie
In de Omgevingswet wordt Gedeputeerde Staten en de minister de bevoegdheid toegekend om instructieregels uit te werken. Opvallend is dat de uitwerking door Gedeputeerde Staten rechtstreeks landt in de omgevingsverordening. Een uitwerking van een op rijksniveau vastgestelde instructieregel door de minister vindt wel plaats in een aparte ministeriële regeling. In de Omgevingswet is limitatief aangegeven waar de uitwerking betrekking op mag hebben. Het gaat in de eerste plaats om de concretisering van de uitoefening van een taak of bevoegdheid waarop de desbetreffende instructieregel ziet.[89] Het moet dus gaan om nadere regels, maar waar de grens van de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten en de minister hier precies ligt, is niet duidelijk. Naast de mogelijkheid om instructieregels uit te werken, beschikken Gedeputeerde Staten over de bevoegdheid om de geometrische begrenzing van locaties te bepalen[90] en om uitvoeringstechnische, administratieve en meet- of rekenvoorschriften vast te stellen.[91]
Deze delegatie van de instructieregelbevoegdheid in de Omgevingswet zelf maakt een specifiek, door Provinciale Staten of de regering vastgesteld delegatiebesluit overbodig.[92] Omgekeerd leidt dit tot de vraag of de reikwijdte van de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten met een delegatiebesluit kan worden uitgebreid ten opzichte de beperkingen die daarover in de wet zijn opgenomen.
5.2.4.2 M.e.r.-plicht
Instructieregels kunnen plan-mer-plichtig zijn. Deze verplichting vloeit voort uit de strategische milieubeoordelingsrichtlijn (SMB-richtlijn).[93] Deze richtlijn schrijft voor dat ‘plannen en programma’s’ die betrekking hebben op specifieke sectoren (waaronder industrie, waterbeheer, ruimtelijke ordening en grondgebruik[94]) en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor projecten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben,[95] onderworpen moeten worden aan een milieubeoordeling.[96] Het moet gaan om plannen en programma’s die door een overheidsinstantie worden opgesteld of vastgesteld en die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven.[97]
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een uitspraak van 30 juni 2021 over het bestemmingsplan ‘Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding 2020’ de voorwaarden uiteengezet waaronder sprake is van een plan-mer-plicht bij het voorbereiden van algemeen verbindende voorschriften.[98] In deze uitspraak oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak (voor zover hier van belang) in de eerste plaats dat het voor het bestaan van een plan-mer-plicht niet relevant is of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een planmatig of programmatisch karakter heeft. Een voorschrift is volgens de Afdeling een plan of programma als bedoeld in de SMB-richtlijn als dat voorschrift is opgesteld door een instantie op nationaal of regionaal niveau en het voorschrift is voorgeschreven door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.[99] De Afdeling buigt zich daarnaast over de vraag wanneer een algemeen verbindend voorschrift het kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen. Zij haakt hierbij aan bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daarin wordt aangenomen dat sprake is van kaderstelling als het plan of programma een groot pakket criteria en modaliteiten vaststelt voor de goedkeuring en de uitvoering van een of meer projecten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben. Het begrip ‘groot pakket criteria en modaliteiten’ moet op een kwalitatieve en niet op een kwantitatieve manier worden begrepen. Het is niet bepalend of het pakket een compleet geheel vormt. Het gaat erom dat de betrokken bepalingen een voldoende groot belang en reikwijdte hebben om de op de betrokken sector toepasselijke voorwaarden te bepalen en dat de keuzen die via die normen in het bijzonder met betrekking tot milieu worden gemaakt, ertoe dienen de voorwaarden vast te stellen waaronder toekomstige concrete projecten kunnen worden vergund.[100] De Afdeling oordeelt ook dat het aan de orde zijnde bestemmingsplan voor de toepassing van de SMB-richtlijn moet worden gekwalificeerd als een vergunning, omdat op basis van dat bestemmingsplan een recht wordt verkregen om een project uit te voeren. Als voor een project meerdere besluiten nodig zijn om het recht te geven om een project uit te voeren, dan worden deze besluiten samen geacht de vergunning te vormen in de zin van de M.e.r.-richtlijn, aldus de Afdeling.[101]
Uit het voorgaande volgt dat instructieregels plan-mer-plichtig zijn als zij kaderstellend zijn voor een wijziging van het omgevingsplan of het verlenen van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit waarmee wordt voorzien in een project dat wordt genoemd in de bijlagen van de Mer-richtlijn. Instructieregels worden immers door Provinciale Staten of de regering vastgesteld op grond van een bevoegdheid die in de Omgevingswet wordt toegekend. De instructieregels moeten in acht worden genomen bij het vaststellen van de voorgenomen wijziging of het verlenen van de aangevraagde vergunning, op basis waarvan een recht wordt verkregen om het desbetreffende project uit te voeren. Instructieregels zullen ook vrijwel altijd betrekking hebben op de sectoren die in de SMB-richtlijn worden genoemd, dit daargelaten dat de plan-mer-plicht onder de Omgevingswet niet uitdrukkelijk tot die sectoren is beperkt.
Als bij de voorbereiding van een instructieregel ten onrechte geen plan-mer is gemaakt, dan kan die regel door de rechter onverbindend worden verklaard of buiten toepassing worden gelaten. Die instructieregel kan dan geen grondslag bieden voor de wijziging van het omgevingsplan of voor de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit waarmee het project wordt toegestaan. In veel gevallen zal dit niet problematisch zijn, omdat veel instructieregels zijn gericht op het voorkomen van ongewenste ontwikkelingen en niet op het mogelijk maken van projecten. Maar er kunnen zich gevallen voordoen dat deze problematiek wel aan de orde is.
In dit verband kan erop worden gewezen dat de windturbinebepalingen die waren opgenomen in het Activiteitenbesluit milieubeheer en die aan de orde waren in de uitspraak over het bestemmingsplan ‘Windpark Delfzijl Zuid’, onder de Omgevingswet zijn neergelegd in instructieregels.[102] Deze instructieregels zouden plan-mer-plichtig zijn als ze betrekking zouden hebben op windturbineparken met drie turbines of meer.[103] Een plan-mer-plicht zou ook in beeld kunnen komen bij andere instructieregels waaruit volgt dat onder voorwaarden in de realisatie van projecten kan worden voorzien, bijvoorbeeld als in die regels locaties worden aangewezen waar recreatieparken kunnen worden gerealiseerd of uitgebreid.
Een vervolgvraag is wat de consequenties zijn als een instructieregel onverbindend wordt verklaard of buiten toepassing wordt gelaten omdat niet is voldaan aan de plan-mer-plicht. Dat zal er mede van afhangen hoe de instructieregel is geformuleerd.
Als de instructieregel bijvoorbeeld voorschrijft dat alleen op de aangewezen locaties mag worden voorzien in de realisatie van een recreatiepark en de bestuursrechter oordeelt dat de aanwijzing van de desbetreffende locatie buiten toepassing wordt gelaten, dan resteert een verbod om in het recreatiepark te voorzien. Op grond daarvan zou de wijziging van het omgevingsplan die met gebruikmaking van de aanwijzing is vastgesteld, kunnen sneuvelen. In de uitspraak over het bestemmingsplan ‘Windpark Delfzijl Zuid’ ging het om bepalingen over de risicocontouren, geluidsbelasting en slagschaduw rondom windturbines. Het buiten toepassing laten van deze bepalingen zou tot gevolg hebben dat voor deze aspecten geen beperkingen meer zouden gelden. De Afdeling achtte het daarom mogelijk om het bestemmingsplan te voorzien van een specifieke ruimtelijke onderbouwing en de normering in de planregels zelf op te nemen.
5.2.4.3 Rechterlijke toetsing van instructieregels
Omdat instructieregels algemeen verbindende voorschriften zijn, kan daartegen geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. De bestuursrechter kan wel worden gevraagd om de inhoud van een instructieregel bij wijze van exceptie te toetsen in een procedure over een besluit dat (deels) op die regel is gebaseerd. Zo kan in een beroepsprocedure over de weigering van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit worden aangevoerd dat de instructieregel waarmee de aangevraagde activiteit in strijd is, onverbindend moet worden geacht. Ook kan de gemeenteraad zich op de onverbindendheid van een instructieregel beroepen in een procedure over een besluit van Gedeputeerde Staten om reactief te interveniëren in een door de raad vastgestelde wijziging van het omgevingsplan. Daarnaast kan exceptieve toetsing plaatsvinden als Gedeputeerde Staten weigeren ontheffing te verlenen van een instructieregel en over die weigering wordt geprocedeerd.
Wat betreft de omvang van de exceptieve toetsing is relevant dat advocaat-generaal Widdershoven over dit onderwerp een conclusie heeft uitgebracht, waarin hij betoogt dat de willekeurssluis uit het klassieke Landbouwvliegers-arrest verlaten moet worden ten faveure van een indringender toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.[104] Volgens de advocaat-generaal zou het hierbij niet alleen moeten gaan om een toetsing aan de materiële beginselen, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, maar ook aan het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De indringendheid van de exceptieve toetsing is volgens de advocaat-generaal afhankelijk van de mate van beslissingsruimte die het bevoegd gezag heeft, de wijze waarop het besluit tot stand is gekomen en de juridische positie van de betrokken belangen. De beslissingsruimte die bestaat bij het uitoefenen van de desbetreffende bevoegdheid is groter naarmate de feitelijke complexiteit toeneemt, er meer politieke keuzes worden gemaakt en het besluit minder ingrijpt in het leven van de burger en raakt aan diens fundamentele rechten. Interessant is dat de advocaat-generaal erop wijst dat de toetsing aan het evenredigheidbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel elkaar kunnen versterken, omdat het bevoegd gezag er op basis daarvan bijvoorbeeld toe kan worden aangezet om toe te lichten dat er geen minder ingrijpende maatregelen beschikbaar zijn.
In het verlengde van de conclusie van de advocaat-generaal heeft de Afdeling bestuursrechtspraak aangegeven hoe zij de exceptieve toetsing in het vervolg vorm zal geven. In een uitspraak van 12 februari 2020 overweegt de Afdeling hierover als volgt:[105]
‘Bij het beoordelen van deze beroepsgronden is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.
Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 Awb en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016).’
In deze jurisprudentie wordt ruimte geboden voor een indringender toetsing van instructieregels, waarbij onder meer kan worden nagegaan of de inhoud van die regels in overeenstemming is met het subsidiariteitsvereiste en of de beperking van de besluitvorming door het lagere bestuursorgaan in het concrete geval evenredig is. Een dergelijke toetsing ligt ook in de rede, omdat een instructieregel ten dele de belangenafweging dicteert die het lagere bestuursorgaan moet maken. Dat pleit ervoor dat bij de exceptieve toetsing van een instructieregel dezelfde toetsingsmaatstaf wordt gehanteerd als bij de toetsing van (bijvoorbeeld) de wijziging van een omgevingsplan die aan de instructieregel moet voldoen. Voor een burger maakt het immers niet uit of een onwelgevallige regel in een omgevingsplan rechtstreeks uit de koker van de gemeenteraad komt of via een instructieregel in dat plan is beland. Daartegenover staat echter dat de Omgevingswet en het daarin neergelegde subsidiariteitsvereiste aan de hogere bestuursorganen de vrijheid bieden om eigen beleid te voeren en dus om zelf de doelstellingen van instructieregels te formuleren. Vanwege dit politiek-bestuurlijke aspect zal de bestuursrechter terughoudendheid moeten betrachten bij het verrichten van een doel-middeltoetsing in het kader van het evenredigheidsbeginsel.
5.3 Instructies
5.3.1 Inleiding
De doorwerking van provinciaal beleid en rijksbeleid over activiteiten in de fysieke leefomgeving kan niet alleen gewaarborgd worden met instructieregels, maar ook met instructies.[106] Net als instructieregels hebben instructies een indirecte (en dus geen burgers bindende) werking. Zij zijn gericht tot een bestuursorgaan en bevatten een opdracht om een taak uit te voeren of een besluit te nemen met een bepaalde strekking. Anders dan instructieregels gaan instructies echter over concrete gevallen en zijn zij gericht tot één of een beperkt aantal specifiek aangeduide bestuursorganen.[107] Het zijn beschikkingen die niet voor herhaalde toepassing vatbaar zijn.[108] De instructiebevoegdheid volgt de aanwijzingsbevoegdheden op die waren neergelegd in de Wet ruimtelijke ordening, de Waterwet en de Erfgoedwet.[109]
De instructiebevoegdheden uit de voormalige wetgeving werden slechts sporadisch toegepast. De reden daarvoor is wellicht dat met een instructie zeer direct wordt ingegrepen in de besluitvorming door een specifiek bestuursorgaan, dat op een harde manier wordt gedwongen om een besluit te nemen met een specifieke inhoud. Een instructie kan worden opgevat als een terechtwijzing of een tik op de vingers van hogerhand en ingrijpende gevolgen hebben voor de onderlinge politiek-bestuurlijke verhoudingen. In dat licht is het niet verwonderlijk dat overheden er de voorkeur aan geven om verschillen van inzicht over het omgevingsbeleid op te lossen met zachtere instrumenten, zoals bestuurlijk overleg of het sluiten van een overeenkomst. Ondanks dit hardnekkige gebrek aan populariteit heeft de instructie haar weg gevonden naar de Omgevingswet. Omdat het karakter van het instrument niet wijzigt, blijft de inzet daarvan in de praktijk naar verwachting beperkt.
5.3.2 Beschrijving van de bevoegdheid
De instructiebevoegdheid is neergelegd in artikel 2.33 en 2.34 Ow. Daaruit volgt in de eerste plaats dat de bevoegdheid berust bij Gedeputeerde Staten en de betrokken minister (in overeenstemming met de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties). In de tweede plaats wordt hierin bepaald welke bestuursorganen de instructie kan adresseren. Een instructie die op provinciaal niveau gegeven wordt, kan worden gericht tot de gemeenteraad of het waterschapsbestuur.[110] Wordt een instructie op rijksniveau gegeven, dan kan die zich richten tot het gemeentebestuur, het waterschapsbestuur of het provinciebestuur. In de derde plaats wordt in de artikelen uitgewerkt waarover het desbetreffende bestuursorgaan kan worden geïnstrueerd.
Als een instructie betrekking heeft op het uitoefenen van een bevoegdheid, dan kan deze een opdracht bevatten om een besluit te nemen of, als het al ambtshalve wordt voorbereid, dat besluit op een bepaalde wijze te nemen. De opdracht uit de instructie is in beginsel volbracht als het besluit genomen is. Het is echter niet uitgesloten dat aan de instructie een doorlopende werking moet wordt toegekend, in die zin dat wordt opgedragen een bepaalde handeling uit te voeren en voort te zetten. De instructie zal dan tot doel hebben om een bepaalde inspanning te verrichten of een resultaat te bereiken. Om die reden kan aan de instructie een termijn worden verbonden of kan de instructie ertoe strekken dat de inspanning moet worden verricht totdat de instructie wordt ingetrokken.[111]
Een instructie kan echter niet worden gegeven als deze is bedoeld voor herhaalde uitvoering door verschillende bestuursorganen.[112]
Hier komt het onderscheid naar voren tussen instructies en instructieregels. Instructies zijn beschikkingen en geen algemeen verbindende voorschriften. Zij moeten daarom een concreet karakter hebben, hetgeen impliceert dat ze tot één of een beperkt aantal specifiek genoemde bestuursorganen moeten worden gericht. Het is niet duidelijk of nog meer eisen moeten worden gesteld aan de concreetheid van de inhoud van een instructie, bijvoorbeeld aan de geografische reikwijdte van de daarin voorgeschreven wijziging van het omgevingsplan of de strekking van het onderwerp van die wijziging. Op voorhand lijkt dat niet goed mogelijk. Een specifiek onderwerp kan een gemeentebreed karakter hebben. Hierbij kan worden gedacht aan een verplichting om waterberging aan te leggen als de hemelwaterafvoer wordt belemmerd door nieuwe verharding. En een specifieke ontwikkeling kan raken aan tal van verschillende regels over activiteiten in het omgevingsplan. Als voorbeeld kan een verbreding van een provinciale weg worden genoemd, die gevolgen kan hebben voor onder meer geluidsbelasting van woningen, de luchtkwaliteit, landschappelijke waarden en mobiliteit.
Het geven van een instructie kan worden voorafgegaan door een voorbereidingsbesluit. Het voorbereidingsbesluit strekt er in kern toe dat activiteiten die mogen worden verricht, verboden worden of slechts onder voorwaarden zijn toegestaan zolang de opdracht uit de instructie nog niet is uitgevoerd. Op die manier kan worden voorkomen dat de betrokken locatie minder geschikt wordt voor het doel van de instructie die wordt voorbereid.[113]
5.3.3 Normering van de bevoegdheid
5.3.3.1.Beperking tot specifieke taken en bevoegdheden
Een instructie kan gaan over de uitvoering van een taak of het uitoefenen van een bevoegdheid door het geadresseerde bestuursorgaan. De Omgevingswet bevat een tamelijk onoverzichtelijk en enigszins willekeurig ogende opsomming van de taken en bevoegdheden die daarvoor in aanmerking komen. Daarmee wordt de reikwijdte van de instructiebevoegdheid beperkt.
Een provinciale instructie kan in beginsel alleen woorden gegeven in verband met taken die voortvloeien uit een provinciaal programma,[114] met een doelmatige beheersing van het geluid afkomstig van wegen die bij het waterschap in beheer zijn[115] of met een samenhangend en doelmatig regionaal waterbeheer.[116] Een instructieregel die op rijksniveau wordt gegeven kan taken toebedelen die verband houden met een programma dat op rijksniveau is vastgesteld,[117] met het beheer van watersystemen of met het waterketenbeheer.[118]
Wat betreft de uitoefening van bevoegdheden gaat het primair om het waarborgen van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Het kan dan gaan over omgevingsplannen,[119] projectbesluiten van het dagelijks bestuur van het waterschap[120] en (voor zover het gaat om een instructie vanaf rijksniveau) een omgevingsverordening[121] of provinciaal projectbesluit.[122] Dergelijke instructies zijn van rechtswege tevens van toepassing op aanvragen om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit.[123] Instructies vanaf rijksniveau kunnen daarnaast nog betrekking hebben op enkele specifiek genoemde bevoegdheden. Artikel 2.34 Ow noemt het vaststellen van geluidproductieplafonds rondom industrieterreinen waarop zich voorzieningen voor defensie bevinden,[124] het opnemen van een functieaanduiding rijksbeschermd stads- of dorpsgezicht in een omgevingsplan[125] en het vaststellen van een instructieregel in de provinciale omgevingsverordening.[126] Deze laatstgenoemde mogelijkheid lijkt overigens te overlappen met de bevoegdheid om op rijksniveau een ‘getrapte’ instructieregel vast te stellen die provincies ertoe verplicht om instructieregels vast te stellen met een bepaalde strekking. In het Besluit kwaliteit leefomgeving is dat bijvoorbeeld gebeurd ten aanzien van het Natuur Netwerk Nederland en de bescherming van werelderfgoed. Waar de grens ligt tussen beide bevoegdheden, is niet direct helder. Mogelijk kan een instructie slechts betrekking hebben op één omgevingsverordening, en moet een instructieregel worden gehanteerd als de betrokken verplichting binnen meerdere provincies heeft te gelden.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Omgevingswet wordt gesuggereerd dat een instructie ertoe kan strekken om de corrigerende werking van een instructieregel te concretiseren. De opdracht die in de instructieregel is vervat, zou dan voor een concreet geval worden uitgewerkt in een instructie.[127] Omdat de instructie wordt gegeven door Gedeputeerde Staten, is onduidelijk hoe deze suggestie zich verhoudt tot de instructieregelbevoegdheid. Provinciale Staten mogen die bevoegdheid immers niet delegeren. Bovendien gaat de wetssystematiek ervan uit dat in een concreet geval alleen mag worden afgeweken van een instructieregel op basis van een ontheffingsbevoegdheid, die uitdrukkelijk aan de desbetreffende regel moet zijn verbonden. Om beide redenen is niet goed denkbaar dat Gedeputeerde Staten de betekenis van een instructieregel uit eigen beweging bijstellen door gebruik te maken van de instructiebevoegdheid.[128]
De Omgevingswet kent daarnaast verschillende bijzondere instructiebevoegdheden. In de eerste plaats bestaat een dergelijke bevoegdheid ten aanzien van werkzaamheden die moeten worden verricht ter uitvoering van een inrichtingsplan. Deze instructie kan worden gericht tot alle bestuursorganen van openbare lichamen, anders dan het Rijk, die beheer- of onderhoudstaken hebben.[129] Deze bestuursorganen kunnen worden gelast werkzaamheden te verrichten ten aanzien van wegen, waterstaatswerken, gebieden, elementen of andere voorzieningen van openbaar nut. In de tweede plaats bestaat een bijzondere instructiebevoegdheid als Gedeputeerde Staten of de minister het bevoegd gezag zijn om te beslissen op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit en de vergunningverlening met het oog op de bescherming van het milieu moet worden gecoördineerd met een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een wateractiviteit. Het bevoegd gezag voor het verlenen van de vergunning voor de wateractiviteit kan dan een instructie geven over de inhoud van de beslissing.[130] Dit dient te gebeuren binnen acht weken nadat het ontwerpbesluit voor de beslissing op de aanvraag om de omgevingsvergunning voor de wateractiviteit ter inzage is gelegd.[131] Als het college van burgemeester en wethouders het bevoegd gezag is om de omgevingsvergunning voor de milieubelastende activiteit te verlenen, dan kunnen Gedeputeerde Staten ook instructie geven op verzoek van burgemeester en wethouders[132] of de waterbeheerder.[133] In de derde plaats bestaat een instructiebevoegdheid in gevallen waarin het waterschapsbestuur niet of niet voldoende optreedt bij gevaar voor waterstaatswerken.[134] Bijzonder is dat een dergelijke instructie ook kan worden gegeven door de commissaris van de Koning als dit vanwege spoedeisende omstandigheden nodig is.[135] Als op provinciaal niveau niet voortvarend actie wordt ondernomen, kan de instructiebevoegdheid ook worden aangewend door de minister van Infrastructuur en Waterstaat.[136]
5.3.3.2Subsidiariteitsvereiste
De instructiebevoegdheid mag alleen worden aangewend als wordt voldaan aan het subsidiariteitsvereiste uit artikel 2.3 lid 2 en lid 3 Ow.[137] Artikel 2.35 lid 2 Ow voegt hier nog aan toe dat als de instructie wordt ingegeven door de bescherming van een provinciaal of een nationaal belang, dat belang wel moet zijn aangegeven in een door een bestuursorgaan van de provincie of het Rijk openbaar gemaakt document. In de regel zal dat een omgevingsvisie zijn, maar dat hoeft niet. Omdat de instructie een beschikking is die betrekking heeft op een concreet geval, mag worden verwacht dat in zo’n instructie ook een specifiekere onderbouwing wordt gegeven dat aan het subsidiariteitsvereiste wordt voldaan.
Naast het subsidiariteitsvereiste geldt voor het gebruik van de instructiebevoegdheid ook het beginsel van de minst belastende interventie uit artikel 2.2 lid 3 Ow. Dit beginsel impliceert dat de instructie aan het geadresseerde bestuursorgaan zo veel mogelijk ruimte biedt bij de het nemen van het opgedragen besluit of de te verrichten taak. Een instructie zal naar zijn aard stellig en concreet zijn, maar dat betekent niet dat daarin geen afwegingsruimte kan worden geboden.[138] Het impliceert ook dat gebruik wordt gemaakt van een ander instrument als de zelfstandige uitoefening van taken en bevoegdheden door het geadresseerde bestuursorgaan daardoor minder zou worden belemmerd.
5.3.3.3.Voorrang van het generieke-toezichtsinstrumentarium
De instructiebevoegdheid mag alleen worden toegepast als het instruerende bestuursorgaan het doel waarvoor de instructie gegeven wordt niet kan bereiken door een beroep te doen op het generieke-toezichtsinstrumentarium uit de Gemeentewet (Gemw), de Waterschapswet (Wschw), de Provinciewet (PW) en de Wet naleving Europese regelgeving publieke entiteiten. Het gaat hierbij om de regeling voor taakverwaarlozing en spontane vernietiging.[139]
Van taakverwaarlozing is sprake als een bestuursorgaan een toegekende medebewindstaak tot het nemen van een besluit of het verrichten van een handeling niet, niet naar behoren of niet tijdig uitvoert. Het desbetreffende bestuursorgaan loopt in een dergelijk geval het risico dat van hogerhand wordt ingegrepen en dat Gedeputeerde Staten of de betrokken minister het voorgeschreven besluit neemt of de benodigde handeling verricht in de plaats van het bestuursorgaan dat zijn medebewindstaak verwaarloost.[140] Een vergelijkbare mogelijkheid bestaat als een Europeesrechtelijke plicht in het geding is.[141]
Daarnaast kan een besluit van een gemeentebestuur of van een provinciebestuur bij koninklijk besluit worden vernietigd.[142] Net als bij een vernietiging van een besluit door de bestuursrechter, wordt het betrokken besluit na ‘spontane’ vernietiging door de Kroon geacht nooit te hebben bestaan. Spontane vernietiging is echter niet gebonden aan het bestuursprocesrecht in de Algemene wet bestuursrecht. Er gelden geen termijnen en de bevoegdheid strekt zich uit tot alle typen besluiten, dus bijvoorbeeld ook tot algemeen verbindende voorschriften. Gedeputeerde Staten kunnen een gemeentelijk besluit voor vernietiging voordragen bij de Kroon.[143] Dit betekent dat Gedeputeerde Staten bij de betrokken minister aankaarten dat een gemeentelijk besluit in strijd is met het recht of het algemeen belang. Als de minister dat standpunt deelt en minnelijk overleg niet tot een oplossing leidt, dan wordt het gemeentelijke besluit ter vernietiging voorgedragen aan de Kroon.[144] Besluiten van het waterschapsbestuur kunnen Gedeputeerde Staten zelf vernietigen.[145]
De instructiebevoegdheid en de taakverwaarlozingsregeling lijken elkaar niet te bijten. Van taakverwaarlozing kan immers pas sprake zijn als reeds sprake is van een duidelijke en concrete opdracht aan het lagere bestuursorgaan om een besluit te nemen of een feitelijke handeling te verrichten. Bij gebrek aan een opdracht kan ook geen sprake zijn van een gebrekkige naleving daarvan. In die zin gaat de instructie altijd aan taakverwaarlozing vooraf. Tegelijkertijd heeft een instructie geen toegevoegde waarde als de opdracht om een besluit te nemen of een handeling te verrichten al bij of krachtens de wet gevorderd is. Het effect van de instructie zou dan slechts zijn die opdracht nog eens te onderstrepen. Kortom, de taakverwaarlozingsregeling en de bevoegdheid om instructies te geven hebben betrekking op verschillende situaties.
De verhouding tussen de instructiebevoegdheid en de vernietigingsbevoegdheid is lastiger te duiden. Een instructie bevat immers een opdracht om een besluit te nemen, terwijl spontane vernietiging tot doel heeft om een besluit ongedaan te maken. De voorkeur voor de vernietigingsbevoegdheid impliceert in ieder geval dat een reactieve inzet van de instructiebevoegdheid niet mogelijk is, in die zin dat een instructie wordt gegeven om een eenmaal genomen besluit weer in te trekken. Een overlap tussen beide instrumenten zou echter ook aan de orde zijn als een instructie ertoe strekt om een bepaald voorgenomen besluit niet te nemen. In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet wordt inderdaad gesuggereerd dat die mogelijkheid bestaat. Daarin wordt aangegeven dat een instructie ook een opdracht kan zijn om iets niet te doen, bijvoorbeeld dat er geen met het beoogde doel strijdige regels worden opgenomen in een wijziging van het omgevingsplan die op dat moment in voorbereiding is.[146] Een instructie met een dergelijke strekking lijkt echter op gespannen voet te staan met de bevoegdheid om reactief te interveniëren in de besluitvorming, waaraan in de Omgevingswet duidelijke beperkingen zijn verbonden. Een instructie om een bepaald besluit niet te nemen lijkt ook haaks te staan op artikel 2.33 lid 4 Ow en artikel 2.34 lid 5 Ow, waarin de bepaling is opgenomen dat de instructiebevoegdheid niet mag worden aangewend als ook het generieke-toezichtsinstrumentarium uit de organieke wetgeving kan worden toegepast.[147]
5.3.3.4 Totstandkoming en rechtsbescherming
In de Omgevingswet wordt afdeling 3.4 Awb niet op de voorbereiding van een instructie van toepassing verklaard. Er hoeft dus geen ontwerp van de instructie ter inzage te worden gelegd voordat het instructiebesluit genomen wordt. Het Omgevingsbesluit schrijft wel voor dat voorafgaand aan het besluit overleg wordt gevoerd met het bestuursorgaan waaraan de instructie gegeven wordt.[148] Van het instructiebesluit wordt mededeling gedaan in het provinciaal blad als dat door de Gedeputeerde Staten genomen is en in de Staatscourant als het om een instructie gaat van rijksniveau.[149] Tegen instructiebesluiten staat zonder meer beroep open. De regeling uit de voormalige Wet ruimtelijke ordening, waarin alleen beroep openstond tegen een aanwijzingsbesluit als dat besluit betrekking had op een concreet aangegeven locatie waarvan geen afwijking mogelijk was, is geschrapt.[150]
Als een instructiebesluit is genomen waarin wordt opgedragen om een besluit te nemen, dan is dit uit procedureel oogpunt een complicerende factor. De instructie is immers een beschikking waartegen volgens de Algemene wet bestuursrecht rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Het is de vraag hoe die mogelijkheid zich verhoudt tot de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld tegen het besluit dat ter uitvoering van de instructie wordt genomen.
In de Omgevingswet wordt als uitgangspunt genomen dat in dergelijke gevallen sprake is van geconcentreerde rechtsbescherming. Dit is bepaald in artikel 16.85 Ow, waarin staat dat een instructie voor de mogelijkheid van beroep wordt geacht deel uit te maken van het besluit waarop de instructie betrekking heeft. In de beroepsprocedure over het door de instructie gevorderde besluit kunnen dus ook gronden worden aangevoerd die op de instructie betrekking hebben. Als de instructie betrekking heeft op het uitvoeren van een taak, dan wordt geen besluit genomen om aan die instructie te voldoen en is dus ook geen sprake van geconcentreerde rechtsbescherming.[151] Aangenomen mag worden dat dit ook geldt als inderdaad de mogelijkheid bestaat om een instructie te geven om een bepaald besluit niet te nemen, zoals in de memorie van toelichting wordt gesuggereerd. In dergelijke gevallen kan tegen het instructiebesluit zelfstandig beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak in eerste en enige aanleg.[152]
Omdat het instructiebesluit een beschikking is waarop afdeling 3.4 van de Awb niet van toepassing is, moet tegen dat besluit in beginsel bezwaar worden gemaakt voordat beroep wordt aangetekend. De Regeling rechtstreeks beroep bij de Algemene wet bestuursrecht bevat hierop een beperkte en lastig te doorgronden uitzondering. In de regeling is bepaald dat geen bezwaar openstaat tegen een instructie als de regeling voor geconcentreerde rechtsbescherming daarop niet van toepassing is. De strekking hiervan is duidelijk als de instructie betrekking heeft op de uitvoering van een taak. In dat geval wordt de gemeente verplicht tot het verrichten van een feitelijke handeling, is dus geen sprake van een voor beroep vatbaar besluit en dus evenmin van geconcentreerde rechtsbescherming, staat tegen het instructiebesluit dus geen bezwaar open en kan tegen dat besluit rechtstreeks beroep worden aangetekend. De strekking van de regeling is ook duidelijk als het in de instructie opgedragen besluit moet worden voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb. Omdat de instructie op grond van artikel 16.85 Ow voor de mogelijkheid van beroep wordt geacht deel uit te maken van het besluit waarop de instructie betrekking heeft, volgt al uit artikel 7:1 lid 1 onder d Awb dat in dat geval geen bezwaar openstaat tegen de desbetreffende instructie.
De bepaling in de Regeling rechtstreeks beroep impliceert dat voorafgaand aan beroep wél bezwaar moet worden gemaakt tegen een instructiebesluit als dat een opdracht bevat om een besluit te nemen dat niet wordt voorbereid met afdeling 3.4 van de Awb. In dat geval is de geconcentreerde rechtsbescherming op grond van artikel 16.85 Ow immers eveneens van toepassing. Wellicht is de bedoeling daarvan om de bezwaarprocedure over het besluit dat krachtens een instructie is genomen, tevens betrekking te doen hebben op het onderliggende instructiebesluit.[153] Dat wordt echter niet bereikt. Artikel 16.85 Ow heeft namelijk uitsluitend betrekking op de mogelijkheid van beroep. Strikt genomen moet dus eerst een bezwaarprocedure worden doorlopen over het instructiebesluit om vervolgens, als de instructie in de beslissing op bezwaar niet wordt herroepen, ter uitvoering van die instructie een besluit te nemen, waartegen – opnieuw – bezwaar openstaat. Tegen de beslissing op bezwaar over het instructiebesluit kan pas beroep worden ingesteld op het moment dat de beroepstermijn start over het besluit dat ter uitvoering van de instructie genomen is. Uit de Regeling rechtstreeks beroep volgt niet duidelijk welke beroepsmogelijkheid resteert als het instructiebesluit in bezwaar herroepen wordt.
De bedoeling van de wetgever lijkt te zijn om de rechtsmiddelen die tegen een instructiebesluit kunnen worden aangewend te beperken tot beroep en bovendien om dat beroep te concentreren met het beroep tegen het besluit dat op de instructie wordt gebaseerd. In dat geval moet de Regeling rechtstreeks beroep worden aangepast. Dat impliceert dan wel dat er geen heroverweging van het instructiebesluit kan plaatsvinden en dat er geen mogelijkheid bestaat om de bestuursrechter te verzoeken om de instructie te schorsen. De bezwaarprocedure over het opgedragen besluit biedt hier geen soelaas, omdat het instructiebesluit door een ander bestuursorgaan genomen is.
5.4 Omgevingswaarden algemeen
5.4.1 Inleiding
De Omgevingswet kan worden beschouwd als een uitwerking van de grondwettelijke opdracht aan de overheid om zorg te dragen voor de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.[154] Doel van de Omgevingswet is dan ook het met het oog op deze taak bereiken en in stand houden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit, in onderlinge samenhang met het doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke leefomgeving ter vervulling van maatschappelijke behoeften.[155] Deze doelen worden door de bestuursorganen van Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen waaraan delen van deze zorg zijn opgedragen omgezet in beleidsdoelstellingen. Die beleidsdoelstellingen kunnen worden opgenomen in gemeentelijke, provinciale en nationale omgevingsvisies en voor waterschappen in waterbeheerprogramma’s, maar deze doelstellingen kunnen ook worden uitgedrukt in omgevingswaarden.[156]
Deze omgevingswaarden nemen in de Omgevingswet in juridisch opzicht een bijzondere plaats in, omdat artikel 20.1 lid 1 Ow eist dat omgevingswaarden worden gemonitord[157] en dat er een programmaplicht geldt indien de omgevingswaarde wordt overschreden of als dat dreigt te gebeuren.[158]
Omgevingswaarden worden voor bepaalde aspecten van de fysieke leefomgeving, zoals water, lucht of geur, vastgesteld met het oog op de doelstellingen van de Omgevingswet. Omgevingswaarden vormen voor de aspecten waarvoor zij worden vastgesteld met andere woorden een concretisering van de grondwettelijke taakopdracht die de overheid op grond van artikel 21 Gw heeft om te zorgen voor de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en het behoud van het leefmilieu. Omgevingswaarden zijn dan ook uitsluitend gericht tot de overheid zelf en niet tot de burger.
Een omgevingswaarde bepaalt voor de fysieke leefomgeving of voor een onderdeel daarvan de staat of kwaliteit, de toelaatbare belasting door activiteiten of de toelaatbare concentratie of depositie van stoffen.[159] Een omgevingswaarde kan worden uitgedrukt in zowel een emissie- als een immissiewaarde, maar kan ook worden uitgedrukt als een kwaliteit of staat waaraan een bepaald object of gebied met het oog op de bescherming van de fysieke leefomgeving moet voldoen, zoals eisen aan waterkeringen[160] of natuurgebieden.[161] Omdat een omgevingswaarde moet worden gemonitord, moet deze worden uitgedrukt in meetbare of berekenbare eenheden of anderszins objectieve termen.[162] Ook moet bij de vaststelling van een omgevingswaarde worden aangegeven of de omgevingswaarde een resultaatsverplichting, een inspanningsverplichting of een andere nader te omschrijven verplichting met zich brengt en voor welke locatie(s) de omgevingswaarde geldt.[163] Er kan een termijn worden gesteld waarbinnen een vastgestelde omgevingswaarde moet zijn bereikt.[164] Tevens moet worden aangegeven welke bevoegdheden in ieder geval zullen worden ingezet om de omgevingswaarde (tijdig) te bereiken. Het bestuursorgaan dat verantwoordelijk is voor het bereiken van de omgevingswaarde weet dan ook op welke locatie(s), op welk(e) moment(en) het de omgevingswaarde moet hebben bereikt en hoe hard het daarop wordt afgerekend.
5.4.2 Gevolgen vaststelling omgevingswaarde: wettelijke monitorings- en programmaplicht
Een belangrijk verschil tussen omgevingswaarden en andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving is dat voor vastgestelde omgevingswaarden een wettelijke monitoringsplicht geldt[165] voor een daartoe aangewezen bestuursorgaan.[166] Indien uit die monitoring blijkt dat de omgevingswaarde niet is bereikt of dreigt niet te worden bereikt, geldt er in beginsel voor het college van burgemeester en wethouders (B&W)[167] een wettelijke plicht om een programma vast te stellen gericht op het bereiken van de omgevingswaarde. Heeft de omgevingswaarde betrekking op een watersysteem, dan dient de beheerder van het watersysteem – dat wil zeggen ofwel het waterschapsbestuur als het een regionaal watersysteem betreft ofwel de minister van Infrastructuur en Waterstaat als het een rijkswatersysteem betreft – een programma vast te stellen. Bij AMvB of omgevingsverordening kan de programmaplicht ook bij een ander bestuursorgaan worden neergelegd. [168] In het programma moeten maatregelen worden opgenomen waarmee de omgevingswaarden (alsnog) moeten worden bereikt.[169] Als uit de monitoringsresultaten blijkt dat met het vastgestelde programma niet aan de omgevingswaarde kan worden voldaan, zal het programma zodanig moeten worden gewijzigd dat binnen een passende termijn aan de omgevingswaarde wordt voldaan. [170] Wat een passende termijn is, is niet in de Omgevingswet gedefinieerd. Dit zal afhangen van het type omgevingswaarde en de overige omstandigheden van het geval.[171] Bij AMvB kan worden bepaald dat de maatregelen die in het programma zijn opgenomen moeten zijn uitgevoerd of operationeel moeten zijn. Daartoe is vooralsnog uitsluitend overgegaan in gevallen waarin het EU-recht verplicht tot het opnemen van een operationaliseringstermijn, zoals de Kaderrichtlijn water (Krw).[172]
5.4.3 Plaats van omgevingswaarden in het systeem van de Omgevingswet
Hoewel de vaststelling van een omgevingswaarde een wettelijke monitoringsplicht en in voorkomende gevallen een programmaplicht tot gevolg heeft, werken omgevingswaarden niet automatisch door naar concrete besluiten, zoals omgevingsvergunningen of projectbesluiten. Beleidsvorming, waartoe omgevingswaarden behoren, en normering zijn in de Omgevingswet immers strikt gescheiden. Om omgevingswaarden en andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving door te laten werken naar concrete besluiten, zullen daarvoor normerende instrumenten moeten worden ingezet, zoals het vaststellen van instructieregels of beoordelingsregels voor omgevingsvergunningen.
Voor zover de minister en het provinciebestuur instructieregels kunnen stellen over de uitoefening van een taak of bevoegdheid van decentrale bestuursorganen,[173] kan daarmee de doorwerking van omgevingswaarden naar die taak- en bevoegdheidsuitoefening worden bewerkstelligd.[174] In een instructieregel kan bijvoorbeeld worden bepaald dat bij de vaststelling van omgevingsplannen of projectbesluiten de omgevingswaarde voor PM10 in acht moet worden genomen.[175]
Ook door middel van de vaststelling van beoordelingsregels voor omgevingsvergunningen kan de juridische doorwerking van omgevingswaarden naar de omgevingsvergunning worden bewerkstelligd. In een beoordelingsregel in een omgevingsplan voor een omgevingsvergunning voor een binnenlandse omgevingsplanactiviteit kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat het bevoegd gezag een vastgestelde omgevingswaarde op een bepaalde wijze bij de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning moet betrekken. Daarbij kan het gaan om het in acht nemen van of het rekening houden met een omgevingswaarde of een verplichting om een omgevingswaarde te betrekken bij de vergunningverlening.
In een beoordelingsregel voor de beslissing op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een binnenlandse omgevingsplanactiviteit kan bijvoorbeeld worden bepaald dat het bevoegd gezag bij de beslissing op de aanvraag de omgevingswaarde voor fijn stof (PM10) in acht moet nemen.[176]
Naast de doorwerking van omgevingswaarden naar de besluitvorming van lagere overheden kunnen omgevingswaarden ook hun doorwerking krijgen in regels die burgers rechtstreeks binden. In een omgevingsplan kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de bouw van geurgevoelige en geuroverlast veroorzakende objecten uitsluitend is toegestaan met inachtneming van de omgevingswaarde die met het oog op het beperken van geurhinder bij geurgevoelige objecten is vastgesteld. Een omgevingswaarde kan rechtstreeks bindend worden gemaakt voor de burger door daarnaar in een algemeen verbindend voorschrift te verwijzen.
5.4.4 De bevoegdheid tot het vaststellen van omgevingswaarden
Omgevingswaarden kunnen door het Rijk bij AMvB, door de provincie bij omgevingsverordening en door de gemeente bij omgevingsplan worden vastgesteld met het oog op de doelen van de Omgevingswet. Het waterschap heeft die bevoegdheid vanwege zijn functionele karakter niet.
De bevoegdheid om omgevingswaarden vast te stellen is in verticaal opzicht in twee richtingen geclausuleerd. Enerzijds geldt voor het Rijk en de provincie dat zij uitsluitend omgevingswaarden kunnen vaststellen met inachtneming van de eerdergenoemde subsidiariteitsbepaling (art. 2.3 Ow). Dat wil zeggen dat zij uitsluitend provinciale of nationale omgevingswaarden kunnen vaststellen voor zover dat nodig is met het oog op een provinciaal of nationaal belang dat niet doelmatig en doeltreffend door het gemeentebestuur kan worden behartigd of als dat nodig is voor een doelmatige en doeltreffende uitoefening van de taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting. Het vaststellen van nationale en provinciale omgevingswaarden is ten aanzien van gemeente- en provinciegrensoverschrijdende aspecten, zoals lucht- en waterkwaliteit, niet moeilijk te motiveren in het licht van het wettelijke subsidiariteitsvereiste. Anderzijds kunnen provinciebesturen en gemeentebesturen geen omgevingswaarden vaststellen in aanvulling of in afwijking van omgevingswaarden die door bestuursorganen van ‘hogere’ overheden zijn vastgesteld, tenzij de hogere regeling daartoe uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft.[177] De bevoegdheid om op een lager bestuursniveau omgevingswaarden vast te stellen in afwijking van provinciale of nationale omgevingswaarden, houdt in dat het ‘lagere’ bestuursorgaan – al dan niet binnen een zekere bandbreedte – een strengere en/of soepelere omgevingswaarde kan vaststellen dan de door de regering of het provinciebestuur vastgestelde omgevingswaarde.
Het Rijk moet bijvoorbeeld omgevingswaarden vaststellen ten aanzien van de concentratie PM10 in de lucht. In artikel 2.5 Bkl is op rijksniveau de omgevingswaarde voor de concentratie PM10 in de lucht vastgesteld, maar op grond van artikel 2.1a lid 2 Bkl hebben het provincie- en gemeentebestuur de bevoegdheid om daarvan afwijkende strengere omgevingswaarden vast te stellen. Zij hebben dan ook de bevoegdheid om ten aanzien van diezelfde stof (PM10) strengere omgevingswaarden vast te stellen.[178]
Gemeentebesturen en provinciebesturen kunnen echter ook de bevoegdheid krijgen om aanvullende omgevingswaarden vast te stellen. Wat daarmee wordt bedoeld is op grond van de wettekst niet onmiddellijk duidelijk. Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat dit betekent dat gemeente- en provinciebesturen ten aanzien van hetzelfde aspect van de fysieke leefomgeving, zoals luchtkwaliteit, andere omgevingswaarden kunnen vaststellen, die niet in de plaats van de bij AMvB vastgestelde omgevingswaarden komen, maar daarnaast gelden. De memorie van toelichting vermeldt hierover het volgende:
‘Het begrip “aanvullende omgevingswaarde” opent, mits toegestaan, ook de mogelijkheid om naast de omgevingswaarde van de provincie of het Rijk voor hetzelfde aspect van de fysieke leefomgeving een andere omgevingswaarde te stellen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. De provincie geeft een omgevingswaarde voor stof x in de buitenlucht en geeft aan dat bij omgevingsplan aanvullende omgevingswaarden voor de buitenlucht kunnen worden gesteld. Dan kan een gemeentebestuur, wanneer zij dat nodig vindt, dus een omgevingswaarde voor stof y in de buitenlucht vaststellen.’[179]
Cruciaal voor de reikwijdte van de aanvullende bevoegdheid om omgevingswaarden vast te stellen op een lager bestuursniveau is dan ook de vraag wat een ‘aspect van de fysieke leefomgeving’ precies omvat. Dat wordt uit de wettekst niet direct duidelijk, terwijl de bevoegdheid om op een lager bestuursniveau omgevingswaarden vast te stellen daardoor wel wordt begrensd.[180] Duidelijk is in ieder geval wel dat aanvullende omgevingswaarden niet kunnen afdoen aan de omgevingswaarden die op rijksniveau zijn gesteld. Aanvullende omgevingswaarden kunnen op rijksniveau vastgestelde waarden dan ook niet versoepelen of aanscherpen. Aanvullende omgevingswaarden kunnen dan ook niet zien op dezelfde deposities of concentraties van stoffen waarvoor al op rijksniveau omgevingswaarden zijn gesteld. Het vaststellen van immissiewaarde voor een bepaalde stof of milieueffect (geluid, licht, trillingen, enz.) in aanvulling op een rijksomgevingswaarde ten aanzien van diezelfde stof die is uitgedrukt als emissiewaarde, is in mijn ogen wel mogelijk. Beide omgevingswaarden hebben immers een ander beschermingsmotief, ze kunnen naast elkaar bestaan en elkaar ook aanvullen.
Naast deze verticale clausulering in twee richtingen, zal het vaststellen van een omgevingswaarde in een concreet geval ook doelmatig moeten zijn. Dat wil zeggen dat het bestuursorgaan dat de omgevingswaarde moet bereiken daartoe ook de mogelijkheden en juridische instrumenten heeft om die omgevingswaarde ook daadwerkelijke te bereiken.
Indien er in een omgevingsplan voor een bepaald gebied bijvoorbeeld een omgevingswaarde voor geur wordt vastgesteld, maar de bronnen van de geurhinder (voornamelijk) in een buurgemeente liggen, dan is het vaststellen van een dergelijke omgevingswaarde niet doelmatig.[181] De gemeente in kwestie heeft immers formeel geen bevoegdheden om de geurbronnen in de naburige gemeente te beperken.[182]
Naast de bevoegdheid om omgevingswaarden vast te stellen is het vaststellen van omgevingswaarden op grond van de Omgevingswet voor bepaalde onderdelen van de fysieke leefomgeving verplicht. Het gaat daarbij voornamelijk om omgevingswaarden die ter implementatie van milieukwaliteitsnormen uit EU-milieurichtlijnen moeten worden vastgesteld.[183] De juridische figuur ‘omgevingswaarde’ is daarvoor uitermate geschikt. EU-richtlijnen verplichten lidstaten immers om voor bepaalde aspecten van de fysieke leefomgeving milieukwaliteitseisen vast te stellen, te monitoren en te bereiken, waarbij lidstaten door middel van een plan of programma moeten laten zien op welke wijze en binnen welke termijnen zij die milieukwaliteitseisen zullen bereiken.
Duidelijke voorbeelden daarvan zijn de Kaderrichtlijn water[184] en de Richtlijn luchtkwaliteit.[185] Niet alle omgevingswaarden die moeten worden vastgesteld hebben een Europeesrechtelijke achtergrond. Voorbeelden daarvan zijn de omgevingswaarden die met het oog op de voorkoming van wateroverlast en overstromingen moeten worden vastgesteld.[186] Ook de geluidreductieplafonds rond bepaalde wegen, spoorwegen en industrieterreinen hebben niet direct een Europeesrechtelijke achtergrond, maar de Omgevingswet verplicht betrokken bestuursorganen van de verschillende bestuursniveaus wel om deze geluidplafonds als omgevingswaarde vast te stellen.[187]
5.4.5 Procedureel en rechtsbescherming
Indien een AMvB omgevingswaarden bevat, moet daarvoor een bijzondere procedure worden doorlopen. Evenals bij andere AMvB’s moet een ontwerp van een AMvB worden voorgelegd aan de Tweede en de Eerste Kamer. Beide Kamers worden gedurende vier weken in staat gesteld om op het ontwerp te reageren. Binnen die termijn kunnen zij te kennen geven dat zij wensen dat de omgevingswaarden bij wet worden vastgesteld, tenzij het gaat om een AMvB die uitsluitend strekt tot uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting. Indien een van beide Kamers daartoe overgaat, zal er zo spoedig mogelijk een daartoe strekkend wetsvoorstel moeten worden ingediend.[188] Voor omgevingsverordeningen waarin omgevingswaarden zijn opgenomen gelden de regels voor de totstandkoming van provinciale verordeningen uit de Provinciewet.
Tegen de vaststelling van omgevingswaarden in een omgevingsverordening en AMvB staan volgens de regering geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open, omdat tegen de omgevingsverordeningen en de AMvB’s geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat.[189] Dat standpunt verdient echter nuancering, omdat ingevolge artikel 8:3 Awb alleen tegen de daarin opgenomen algemeen verbindende voorschriften geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Nu worden in AMvB’s en provinciale verordeningen veelal algemeen verbindende voorschriften opgenomen, maar dat sluit niet uit dat daarin ook andere typen besluiten kunnen worden opgenomen, waartegen wel bestuursrechtelijke rechtsbescherming kan openstaan. Uit vaste jurisprudentie volgt immers dat niet de vorm, maar de inhoud van een besluit bepalend is voor de vraag of het al dan niet als een algemeen verbindend voorschrift kan worden aangemerkt.[190] Een AMvB heeft dan ook niet per definitie het rechtskarakter van een algemeen verbindend voorschrift. Per geval moet worden beoordeeld of een algemene maatregel van bestuur een algemeen verbindend voorschrift inhoudt.[191]
Dat roept de vraag op wat het juridische karakter van het vaststellen van omgevingswaarden is. De vaststelling van omgevingswaarden is in mijn ogen een besluit, omdat de Omgevingswet daaraan rechtsgevolgen verbindt, te weten een resultaats- of inspanningsverplichting voor een bestuursorgaan om deze te bereiken en een monitorings- en programmaplicht bij (dreigende) overschrijding van de omgevingswaarde. De vraag is vervolgens wat voor type besluit de vaststelling van een omgevingswaarde is.
Hoewel de Omgevingswet voorschrijft dat de vaststelling van omgevingswaarden in AMvB’s en provinciale verordeningen moet geschieden, zijn omgevingswaarden geen algemeen verbindende voorschriften, aangezien ze geen extern bindende regels zijn die algemeen geldende werking hebben.[192] Ook maken omgevingswaarden geen onderdeel uit van algemeen verbindende voorschriften die in AMvB’s en provinciale verordeningen zijn opgenomen, tenzij een algemeen verbindend voorschrift uitdrukkelijk naar de omgevingswaarde verwijst.[193]
De vaststelling van een omgevingswaarde zou kunnen worden beschouwd als een concretiserend besluit van algemene strekking. Betoogd zou namelijk kunnen worden dat een omgevingswaarde de algemene zorgplicht van bestuursorganen ex artikel 2.1 lid 1 Ow om taken en bevoegdheden uit te oefenen met het oog op de doelen van de Omgevingswet concretiseert voor een specifiek aspect van de fysieke leefomgeving, eventueel naar tijd en plaats[194] en naar soort verplichting.[195] De vergelijking met het peilbesluit dringt zich daarbij op. De vaststelling van een peilbesluit concretiseert namelijk evenals een omgevingswaarde een (inspannings)verplichting voor een bestuursorgaan (de beheerder van een waterlichaam) om ter concretisering van de doelstellingen van de Waterwet (Wtw)[196] een bepaalde waarde – in het geval van het peilbesluit het vastgestelde waterpeil – zo veel mogelijk te handhaven.[197] Het peilbesluit concretiseert met andere woorden de wettelijke inspanningsverplichting van de beheerder van het water waarvoor het peilbesluit is vastgesteld. Ook de regering beschouwt het peilbesluit als een besluit van algemene strekking, ook al licht zij niet nader toe waarom.[198]
Indien de vaststelling van omgevingswaarden kan worden aangemerkt als een concretiserend besluit van algemene strekking, dan staat daartegen in beginsel bestuursrechtelijke rechtsbescherming open ongeacht of deze besluiten in een verordening of AMvB zijn opgenomen. De Algemene wet bestuursrecht sluit bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen besluiten van algemene strekking namelijk niet uit en ook is de vaststelling van omgevingswaarden niet op de negatieve lijst ex artikel 8:5 Awb geplaatst. Ook in de memorie van toelichting bij de Omgevingswet wordt vermeld dat tegen de aanwijzing van locaties als beperkingengebied in AMvB’s en verordeningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat, omdat het daarbij gaat om concretiserende besluiten van algemene strekking.[199] Aangezien omgevingswaarden niet worden vastgesteld bij Omgevingswet waarin de verplichting om de omgevingswaarde te bereiken is opgenomen, maar bij AMvB of provinciale verordening, maakt de concretisering van deze verplichting in een omgevingswaarde geen onderdeel uit van de het algemeen verbindende voorschrift waaruit deze verplichting voortvloeit. De jurisprudentie van de Afdeling op grond waarvan de aanwijzing in een verordening van gebieden waarbinnen bepaalde in die verordening opgenomen algemeen verbindende voorschriften gelden (of de wijziging daarvan) onderdeel zijn van het algemeen verbindende voorschrift zelf,[200] lijkt dan ook niet van toepassing op de vaststelling van omgevingswaarden. Toekomstige jurisprudentie zal moeten uitwijzen wat precies het rechtskarakter van het vaststellen van omgevingswaarden in AMvB’s en provinciale verordeningen is en of daartegen al dan niet bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat.
Voor de vaststelling van omgevingswaarden in een omgevingsplan is de bovenstaande discussie over het rechtskarakter en de appellabiliteit van omgevingswaarden niet van belang. Een omgevingsplan is namelijk in al zijn onderdelen appellabel bij de bestuursrechter, dus inclusief de daarin opgenomen omgevingswaarden.
De beleidsruimte van het gemeentebestuur om binnen de grenzen van de provinciale verordening en het Besluit kwaliteit leefomgeving omgevingswaarde vaststellen is groot, zodat de bestuursrechter de vaststelling daarvan binnen die grenzen terughoudend zal toetsen. Wel zal de bestuursrechter in voorkomende gevallen kunnen toetsen of het gemeentebestuur binnen grenzen van o.m. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,[201] de Omgevingswet, provinciale verordening en het Besluit kwaliteit leefomgeving is gebleven. Meer concreet zal hij kunnen toetsen of provinciale verordeningen en het Besluit kwaliteit leefomgeving het gemeentebestuur de bevoegdheid geven om aanvullend of afwijkend omgevingswaarden in het omgevingsplan op te nemen en of de eventuele daarin opgenomen begrenzing daarvan in acht is genomen. Daarnaast zal de bestuursrechter kunnen toetsen of het vaststellen van de omgevingswaarden in het omgevingsplan doelmatig is, in die zin dat het gemeentebestuur het ook daadwerkelijk in zijn macht heeft om de gestelde omgevingswaarde te bereiken.[202]
5.4.6 Toegevoegde waarde van omgevingswaarden in de praktijk
Het stelsel van omgevingswaarden, monitorings- en programmaverplichtingen uit de Omgevingswet sluit nauw aan bij de opzet van een aantal EU-milieurichtlijnen, zoals de Kaderrichtlijn water en de Richtlijn Luchtkwaliteit, zodat daarmee de implementatie van deze richtlijnen wordt vergemakkelijkt. Het is dan ook niet voor niets dat de vaststelling van omgevingswaarden door het Rijk ten behoeve van de implementatie van de verplichtingen uit deze richtlijnen verplicht is gesteld. Het stelsel van omgevingswaarden is dan ook vooral met oog op de implementatie van EU-milieurichtlijnen in de Omgevingswet opgenomen. Daarnaast sluit het stelsel ook redelijk goed aan bij de veiligheidsnormeringsystematiek voor primaire waterkeringen onder de Waterwet (oud).
De vraag is echter of bestuursorganen ook uit eigen beweging frequent zullen overgaan tot de uitoefening van de bevoegdheid om omgevingswaarden vast te stellen. Dat ligt in mijn ogen niet voor de hand, omdat deze bestuursorganen zichzelf daarmee resultaats- of inspanningsverplichtingen opleggen om deze omgevingswaarden ook te bereiken. Als dat dreigt niet te lukken of niet lukt, lopen zij bovendien het risico daarvoor (civielrechtelijk) aansprakelijk te worden gesteld door degenen die daardoor (dreigen te) worden benadeeld.[203] Indien een bestuursorgaan niet aan zijn resultaats- of inspanningsverplichting of andersoortige verplichting heeft voldaan om de omgevingswaarde te bereiken, handelt het bestuursorgaan in strijd met een wettelijke plicht en pleegt daarmee een onrechtmatige daad. Als het niet voldoen aan die wettelijke plicht aan het bestuursorgaan toe te rekenen is, zal het bestuursorgaan de schade die een benadeelde daardoor lijdt, moeten vergoeden.[204]
Bovendien leggen bestuursorganen zichzelf een monitorings- en programmaverplichting op met alle kosten en inspanningen van dien, terwijl bestuursorganen er ook voor kunnen kiezen om hun doelstellingen voor de fysieke leefomgeving op een juridisch minder bindende wijze neer te leggen in hun omgevingsvisies als ‘andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving’. Daaruit vloeien bovendien geen resultaats- of inspanningsverplichtingen en monitorings- en programmaplichten voort. Op gemeentelijk niveau komt daar nog bij dat buiten twijfel is dat tegen de vaststelling van omgevingswaarden in een omgevingsplan bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Hoewel de bestuursrechtelijke toetsing van deze beleidsdoelstellingen terughoudend zal zijn, levert dit toch extra procesrisico’s voor het omgevingsplan op.
Voor bestuursorganen van het Rijk of het provinciebestuur is het vaststellen van omgevingswaarden bovendien niet noodzakelijk om door middel van instructie- en beoordelingsregels rechtstreeks eisen te stellen aan de besluiten van bestuursorganen van ‘lagere’ overheden. Instructie- en beoordelingsregels kunnen zij immers ook met het oog op ‘andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving’ vaststellen. De mogelijkheid om hun beleid juridisch bindend door te laten werken naar de besluiten van lagere overheden is dan ook geen reden om zichzelf vrijwillig te belasten met een resultaats- of inspanningsverplichting en een monitoringsplicht en een eventuele programmaplicht.
Of de bevoegdheid om vrijwillig omgevingswaarden vast te stellen in de praktijk een hoge vlucht zal nemen, is in mijn ogen dan ook twijfelachtig. Dat doet de vraag rijzen of deze bevoegdheid voor de praktijk in zoverre van toegevoegde waarde is.[205]
[1] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 42.
[2] Zie o.m. Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 61, p. 75; Kamerstukken I 2015/16, 33962, E, p. 6.
[3] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 83.
[4] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 75.
[5] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 78.
[6] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 79.
[7] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 83.
[8] Art. 2.20 lid 2 Ow.
[9] Art. 2.21a lid 1 Ow.
[10] Resp. art. 5.1 lid 2 onder c en onder f Ow.
[11] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 74.
[12] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 44-45, p. 57 en de tabel op p. 58. Zie ook Kamerstukken II 2015/16, 33962, nr. 3, p. 49 en p. 79-80.
[13] Vgl. ABRvS 27 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO1832. De juridische binding van omgevingsvisies wordt uitvoeriger behandeld in hoofdstuk 6.
[14] De nu volgende tekst is een bewerking van Korsse2016.
[15] Hoewel er grondwettelijk gezien geen hiërarchie bestaat tussen de verschillende bestuurslagen, is het gebruikelijk om in het kader van centralisatie en decentralisatie toch te spreken van hogere en lagere overheden. Dat zal hieronder ook worden gedaan.
[16] Aldus ook Kegge 2017, p. 432.
[17] Elzinga 1995, p. 478-479. Zie ook Dölle & Elzinga 2004, p. 156-157.
[18] Beleidsvrijheid moet daarom niet worden verward met de keuze om eigen beleid te voeren. Beleidsvrijheid kan ook bestaan in de sfeer van medebewind. Er wordt dan doorgaans gesproken van ‘facultatief medebewind’. Zie bijv. Bovend’Eert e.a. 2012, p. 517-518 en Schilder 2012, p. 361-362. Zie ook Hennekens, Van Geest & Fernhout 1998, p. 17-18, die stellen dat voor de vraag of sprake is van medebewind bepalend is dat het gaat ‘om een specifieke wet of soms zelfs een specifieke bepaling, waaraan het medewerkende ambt, dankzij een door de wetgever toegekende bevoegdheid, uitvoering geeft om die wets(bepaling) tot gelding te brengen’, en dat het er niet toe doet of ‘het medewerkend ambt vrij is ten aanzien van de vraag of uitvoering gegeven moet worden dan wel de mate waarin uitvoering gegeven wordt’. Anders: De Graaf 2015, p. 73, die stelt dat de gemeentelijke taken onder de Omgevingswet deels in autonomie en deels in medebewind worden uitgevoerd. De Graaf merkt de gemeentelijke bevoegdheidsuitoefening op grond van art. 4.1 lid 1 Ow aan als autonomie, omdat de gemeenten zelf kunnen bepalen of de daar bedoelde regels in het omgevingsplan worden opgenomen.
[19] Teunissen heeft in dit kader betoogd dat de bevoegdheid uit de voormalige Wet ruimtelijke ordening van Provinciale Staten om instructieregels vast te stellen over de inhoud van gemeentelijke bestemmingsplannen in strijd met de Grondwet zou zijn, omdat sprake is van een zogenoemde ‘blanco aanwijzingsbevoegdheid’. Hij verwijst hiervoor naar passages uit de grondwetsgeschiedenis. Zie onder meer Teunissen 2009, p. 296. Uit de context van de passages uit de grondwetsgeschiedenis waarin over blanco aanwijzingsbevoegdheden wordt gesproken en de voorbeelden die daarvan in de parlementaire stukken worden gegeven, kan echter worden afgeleid dat wordt gedoeld op aanwijzingsbevoegdheden die zich niet beperken tot een terrein van medebewind, zodat zij gebruikt zouden kunnen worden om de ‘eigen huishouding’ van de gemeente aan aanwijzingen te onderwerpen. Zie Kamerstukken II 1981/82, 16905-16938, nr. 5, p. 30 en Kamerstukken II 1981/82, 16905-16938, nr. 47a, p. 25-26. De wens van Teunissen lijkt daarom de vader van zijn gedachte te zijn.
[20] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 103-104.
[21] Kamerstukken I 2015/16, 33962, E, p. 132. Zie ook p. 22, waar wordt gesproken van een ‘krachtige werking’ van de doelmatigheids- en doeltreffendheidstoets, die zou leiden tot ‘een extra sturing op een terughoudende inzet van normstellende bevoegdheden door de provincies en het Rijk’.
[22] ABRvS 16 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4732, r.o. 2.4.1.
[23] Een overzicht van zaken waarin de Afdeling zich heeft gebogen over de vraag of in een concreet geval sprake is van bovengemeentelijke aspecten wordt gegeven door Kegge 2015, p. 99-105. Kegge is van mening dat zowel de wetgever als de Afdeling te weinig invulling heeft gegeven aan het criterium dat sprake moet zijn van een provinciaal belang, waardoor dat criterium geen wezenlijke materiële betekenis heeft. Een overzicht is ook te vinden in Haakmeester 2021, p. 932. Haakmeester constateert dat de provincie een vergaande beleidsvrijheid lijkt te hebben om te bepalen dat een belang zich leent voor behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten. Hageman concludeert in vergelijkbare zin dat bestuursorganen van Rijk en provincies onder de Wro de ruimte hebben gekregen om te allen tijde ruimtelijke kwesties aan de gemeentelijke regeling te onttrekken als die bestuursorganen dat nodig achten. Op die manier wordt volgens hem geen duidelijke afbakening bereikt van de bevoegdheden op Rijks- en provinciaal niveau. Hageman 2016, p. 89.
[24] Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 23, p. 12-13 en p. 112; Kamerstukken I 2015/16, 33962, E, p. 8.
[25] Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 23, p. 113. Deze onderbouwing is opvallend omdat daarover in de parlementaire stukken met betrekking tot het wetsvoorstel Wro een ander standpunt werd ingenomen. Ten aanzien van de bevoegdheden van bestuursorganen van de provincies en het Rijk in het ruimtelijk spoor, die alleen kunnen worden toegepast als er een provinciaal of een nationaal belang aan de orde is, werd aangegeven dat het gebruik daarvan ook gerechtvaardigd kan zijn met het oog op het voorkomen van een onaanvaardbare rechtsongelijkheid voor burgers. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28916, nr. 3, p. 11.
[26] Kegge 2017, p. 435.
[27] Vgl. Kegge 2017, p. 435; Hageman 2016, p. 89-90; Groothuijse, Landman & Nehmelman 2018, par. 3.
[28] Stb. 2018, 292, p. 213-222.
[29] Kamerstukken II 2012/14, 33962, nr. 3, p. 103.
[30] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 424. Dit onderwerp wordt uitvoeriger behandeld in hoofdstuk 6, waarin onder meer wordt opgemerkt dat beleid niet exclusief in een omgevingsvisie hoeft te worden opgenomen.
[31] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 106.
[32] Bovend’Eert e.a. 2012, p. 339.
[33] Zie bijv. ABRvS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520, r.o. 5.3.
[34] Art. 16.21 Ow.
[35] Zie hierover nader par. 14.3.4.
[36] Art. 16.15a onder d Ow jo. art. 4.25 lid 1 onder g Ob en de schakelbepaling uit art. 16.20 lid 3 Ow. Zie over deze bevoegdheid nader par. 14.3.4.
[37] Art. 4.38 lid 2 Ob.
[38] Zie resp. art. 16.21 lid 2 onder b Ow en art. 16.15a onder d Ow.
[39] Art. 2.23 lid 4 Ow en art. 2.25 lid 4 Ow.
[40] Zie bijv. art. 5.28 Bkl.
[41] Vgl. ABRvS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520, r.o. 5.3.
[42] Zie bijv. Van Buuren, Nijmeijer & Robbe 2017, p. 316-320.
[43] Zie hierover nader Korsse & Widdershoven 2013, p.17-30.
[44] Art. 4.16 Ow. Op rijksniveau rust de bevoegdheid bij de minister (art.4.16 lid 2 Ow). Op provinciaal niveau zijn Provinciale staten het bevoegd gezag (art. 4.16 lid 1 Ow), maar kan de bevoegdheid wel worden gedelegeerd aan Gedeputeerde Staten (art. 4.15 lid 4 Ow, dat op grond van art. 4.16 lid 4 van overeenkomstige toepassing is).
[45] Art. 4.14 lid 3 onder a en b Ow, die op grond van art. 4.16 lid 4 van overeenkomstige toepassing zijn.
[46] Art. 4.14 lid 3 onder c Ow, dat op grond van art. 4.16 lid 4 van overeenkomstige toepassing is.
[47] Art. 4.14 lid 3 onder d Ow, dat op grond van art. 4.16 lid 4 van overeenkomstige toepassing is.
[48] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 69.
[49] Art. 4.16 lid 5 Ow.
[50] Art. 4.16 lid 3 Ow.
[51] Kamerstukken II 34986, 2013/14, nr. 3, p. 67-68.
[52] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 70.
[53] Zie bijv. ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1410. Hierover uitgebreider en met nadere jurisprudentieverwijzingen Korsse 2015, p. 185 en Kegge 2015, p. 101 e.v.
[54] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 107.
[55] Zie uitvoeriger Korsse & Moet 2010 en Groothuijse & Korsse 2011.
[56] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 435.
[57] Aldus ook Nijmeijer 2016, par. 2.2.1.
[58] Zie ook Nijmeijer 2016, par. 2.2.3.
[59] Zie in dit verband ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3920, AB 2015/56 en ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3954, AB 2015/57, waarin de Afdeling oordeelde dat voorschriften die onder de Wro aan een ontheffing werden verbonden ruimtelijk relevant moesten zijn.
[60] Nijmeijer 2016, par. 2.2.3.
[61] Art. 16.15a onder d Ow.
[62] Art. 16.16 lid 1 Ow jo. art. 4.25 lid 1 onder g Ob.
[63] Aldus ook ABRvS 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7636, AB 2012/216, r.o. 2.7 en 2.8.
[64] ABRvS 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7636, AB 2012/216, r.o. 2.3.5.
[65] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 89.
[66] ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3954, AB 2015/57, r.o. 5.
[67] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 106.
[68] Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, artikelsgewijs commentaar, onderdeel T.
[69] Art. 7.6 lid 1 Bkl.
[70] Resp. art. 7.7 lid 1 en art. 7.8 lid 1 Bkl.
[71] Art. 7.8 lid 2 Bkl.
[72] Zie voor een uitgebreidere beschrijving van het subsidiariteitsvereiste par. 5.1.7.
[73] Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 35.
[74] Zie over de Utrechtse kantorenaanpak De Vries 2015 en de reactie daarop van Groothuijse & Korsse 2016.
[75] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 107 en Stb. 2018, 292, p. 218-219.
[76] Stb. 2018, 292, p. 218-219.
[77] In art. 2.23 lid 1 onder b Ow is bepaald dat provinciale instructieregels betrekking kunnen hebben op taken voor de fysieke leefomgeving van gemeenten (art. 2.16 Ow) en waterschappen (art. 2.17 Ow). In art. 2.23 lid 3 onder a wordt dit herhaald (waarbij wordt verwezen naar par. 2.4.1 Ow), waarbij wel wordt gespecificeerd dat de instructieregels betrekking kunnen hebben op omgevingswaarden en vergunningplichten in het omgevingsplan en de waterschapsverordening.
[78] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 103
[79] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 427.
[80] Art. 2.16 lid 1 onder a sub 3 Ow.
[81] Art. 2.17 lid 1 onder a sub 2 Ow.
[82] Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 426.
[83] Resp. art. 2.23 lid 2 Ow en art. 2.25 lid 2 Ow.
[84] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 106.
[85] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 425.
[86] Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 106.
[87] Onder de Wet ruimtelijke ordening was dit anders. Een instructieregel had van rechtswege betrekking op alle soorten ruimtelijke besluiten, tenzij de reikwijdte van de regel uitdrukkelijk werd beperkt. Zie hierover Korsse 2015, p. 38-44.
[88] Zie bijv. Nijmeijer 2016, par. 3.
[89] Art. 2.22 lid 2 onder a Ow.
[90] Art. 2.22 lid 2 onder a Ow.
[91] Art. 2.22 lid 2 onder b Ow.
[92] Zie Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 148.
[93] Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s (PbEU 2001, L 197/30-37).
[94] De richtlijn noemt landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening en grondgebruik.
[95] Dit zijn de projecten die zijn opgesomd in bijlagen I en II van de Mer-richtlijn (Richtlijn 85/337/EEG).
[96] Art. 3 lid 2 onder a SMB-richtlijn.
[97] Art. 2 onder a SMB-richtlijn.
[98] ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:11395.
[99] ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:11395, r.o. 26-31.
[100] ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:11395, r.o. 39.
[101] ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:11395, r.o. 43, onder verwijzing naar art. 1 lid 2 onder c Mer-richtlijn.
[102] Par. 5.1.2.2 Bkl, art. 5.74 en 5.75 Bkl en par. 5.1.4.4a Bkl.
[103] Om die reden zijn de regels buiten toepassing verklaard op winparken met drie windturbines of meer. Daarover Stb. 2022, 181, p. 17.
[104] ABRvS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557.
[105] ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.
[106] Zie over beleidsdoorwerking nader par. 5.2.2.
[107] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 436-437.
[108] Aldus ook uitdrukkelijk art. 2.35 lid 1 Ow.
[109] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 109.
[110] Opvallend is dat het college van burgmeester en wethouders hier niet wordt genoemd, in tegenstelling tot de instructiebevoegdheid op rijksniveau.
[111] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 110; Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 437.
[112] Art. 2.35 lid 1 Ow.
[113] Over het voorbereidingsbesluit nader par. 5.2.3.3.
[114] Art. 2.33 lid 3 Ow jo. art. 2.23 lid 2 Ow.
[115] Art. 2.33 lid 2 onder b Ow.
[116] Art. 2.33 lid 2 onder c Ow.
[117] Art. 2.34 lid 5 Ow jo. art. 2.25 lid 2 Ow.
[118] Art. 2.34 lid 3 Ow. Zie specifiek art. 19.16 lid 4 Ow.
[119] Art. 2.33 lid 2 onder a Ow en art. 2.24 lid 2 onder d Ow.
[120] Art. 2.33 lid 2 onder d Ow en art. 2.34 lid 2 onder e Ow.
[121] Art. 2.34 lid 2 onder a Ow.
[122] Art. 2.34 lid 2 onder b Ow.
[123] Art. 5.21 lid 2 onder c onder 1 Ow jo. art. 8.0a lid 2 en art. 8.0b lid 1 Bkl.
[124] Art. 2.34 lid 2 onder c
[125] Art. 2.34 lid 4 Ow.
[126] Art. 2.34 lid 2 onder a Ow.
[127] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 110.
[128] Aldus Hageman 2016, p. 333.
[129] Art. 12.18 Ow.
[130] Art. 16.13 Ow.
[131] Art. 16.13 lid 2 Ow.
[132] Art. 16.13 lid 3 Ow.
[133] Art. 16.14 lid 1 Ow.
[134] Art. 19.16 lid 1 Ow.
[135] Art. 19.16 lid 2 Ow.
[136] Art. 19.16 lid 4 Ow.
[137] Zie voor een uitgebreide beschrijving van het subsidiariteitsvereiste par. 5.1.7.
[138] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3.
[139] Uitgebreid hierover Kegge 2015.
[140] Art. 124 e.v. Gemw en 121 e.v. PW.
[141] Art. 5 Wet naleving Europese regelgeving publieke entiteiten.
[142] Art. 268 lid 1 Gemw en art. 261 PW.
[143] Art. 273a lid 1 Gemw.
[144] De toepassing van de vernietigingsbevoegdheid en de daarbij te volgen procedure wordt uitgewerkt in het Beleidskader schorsing en vernietiging.
[145] Art. 156 lid 1 Wschw.
[146] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 109.
[147] Hageman 2016, p. 329-330.
[148] Art. 10.6 Ob.
[149] Art. 10.6a Ob.
[150] Kamerstukken II 2013/14, 33692, nr. 3, p. 297-298.
[151] Aldus ook Kamerstukken II 2013/14, 33692, nr. 3, p. 298.
[152] Zie de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak in art. 2 van bijlage 2 bij de Algemene wet bestuursrecht.
[153] Tenminste, dat kan worden afgeleid uit Kamerstukken II 2017/18, 34983, nr. 3, p. 89, waar wordt opgemerkt: ‘Deze besluiten [instructies – DK] volgen wat beroepsmogelijkheid en bevoegde bestuursrechter betreft de regeling van het ‘onderliggende’ besluit. Gelet op artikel 7:1 Awb geldt dit ook voor de bezwaarmogelijkheid.’ Dit zou wel procedurele complicaties opleveren, omdat de bezwaren tegen de instructie moeten worden behandeld door Gedeputeerde Staten en niet door het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen waarop de instructie betrekking heeft. In zoverre is concentratie van de behandeling van de bezwaren niet mogelijk.
[154] Zie art. 21 Gw.
[155] Art. 1.3 Ow.
[156] Zie daarover ook Groothuijse 2016 waarop deze paragraaf gedeeltelijk is gebaseerd en waarop hier wordt voortgebouwd. Zie ook Van Zundert 2016.
[157] Art. 20.1 lid 1 Ow
[158] Art. 3.10 lid 1 Ow.
[159] Art. 2.9 lid 2 Ow.
[160] Art. 2.15 lid 1 onder d jo. art. 2.0a e.v. Bkl. Zie daarover uitgebreider: Lavrijsen 2019, Gilissen e.a. 2017 en Van Doorn-Hoekveld e.a. 2019.
[161] In een omgevingswaarde kan bijvoorbeeld een geobjectiveerde beschrijving van kwaliteiten worden opgenomen waaraan een natuurgebied moet voldoen zodat het gebied voor een specifieke soort als biotoop kan functioneren. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 97.
[162] Art. 2.9 lid 3 Ow.
[163] Art. 2.10 lid 1 Ow.
[164] Art. 2.10 lid 2 Ow. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was het stellen van een termijn voor het bereiken van een omgevingswaarde verplicht. In de Invoeringswet Ow is het stellen van een termijn facultatief gemaakt, zie art. 1.1 onder H, Kamerstukken I 2018/19, 34986, A, p. 3.
[165] Art. 20.1 Ow.
[166] Art. 20.2 Ow.
[167] Zie uitgebreider par. 7.3.2 van dit handboek over programma’s.
[168] Art. 3.10 lid 1 Ow.
[169] Art. 3.5 onder b Ow.
[170] Art. 3.11 lid 2 Ow.
[171] Zie voor kritiek op de onbepaaldheid van deze termijn: Van ’t Foort & Kevelam 2015, p. 14.
[172] Zie art. 11 lid 7 en 8 Krw.
[173] Daarbij zullen het provinciebestuur en de minister in ieder geval het subsidiariteitsbeginsel van art. 2.3 Ow in acht moeten nemen. Dat wil zeggen dat zij uitsluitend instructieregels kunnen vaststellen met het oog op nationale dan wel provinciale belangen die niet op een doelmatige of doeltreffende wijze op een lager overheidsniveau kunnen worden behartigd. Daarnaast kunnen zij instructieregels vaststellen met het oog op een doelmatige en doeltreffende uitoefening van de taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting. Zie over het subsidiariteitsbeginsel uitgebreider par. 2.2.2.
[174] Instructieregels kunnen worden vastgesteld over de uitoefening van de in art. 2.25 Ow en 2.23 Ow genoemde taken en bevoegdheden, waaronder de specifieke taken die gemeenten, waterschappen en provincies in par. 2.4.1 Ow zijn toebedeeld. Daarnaast kunnen instructieregels worden gesteld in een omgevingsverordening of -plan over vastgestelde of vast te stellen omgevingswaarden en over het opnemen van regels over de toedeling van functies aan locaties in omgevingsplannen. Zie uitgebreider par. 5.2
[175] Zie art. 5.50 lid 2 onder b Bkl (omgevingsplan), art. 8.0b lid 1 onder a jo. art. 5.50 lid 2 onder b Bkl (buitenplanse omgevingsplanactiviteit) en art. 9.1 lid 1 jo. afd. 5.1 en lid 2 jo. par. 5.1.4 Bkl (projectbesluiten).
[176] Het Rijk kan beoordelingsregels voor milieubelastende activiteiten vaststellen op grond van art. 5.18 jo. 5.26 Ow.
[177] Zie art. 2.12 lid 2 Ow en art. 2.11 lid 2 Ow.
[178] De Richtlijn Luchtkwaliteit staat in de weg aan de bevoegdheid voor gemeentebesturen en provinciebesturen om locatiespecifiek soepelere omgevingswaarden vast te stellen ten aanzien van de concentratie PM10 in lucht.
[179] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 407-408.
[180] De onderdelen van de fysieke leefomgeving die in art. 1.2 lid 2 Ow worden onderscheiden, zullen waarschijnlijk als aspecten van de fysieke leefomgeving kunnen worden beschouwd.
[181] Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 98-99.
[182] Dat kan wellicht anders zijn als de naburige gemeente zich bereid zou verklaren gezamenlijk de omgevingswaarde te bereiken.
[183] Zie art. 2.15 lid 1 onder a Ow (luchtkwaliteit) en art. 2.15 lid 1 onder b Ow (waterkwaliteit).
[184] Richtlijn 2000/60/EG.
[185] Richtlijn 2008/50/EG.
[186] Art. 2.13 Ow (provinciale omgevingswaarden voor beperken en voorkomen van wateroverlast en overstromingen) en art. 2.15 li 1 onder d en e Ow (rijksomgevingswaarden voor primaire waterkeringen en keringen in beheer van het Rijk).
[187] Zie art. 2.11a Ow (gemeentelijke omgevingswaarden voor geluidproductie van industrieterreinen), art. 2.12a Ow (provinciale omgevingswaarden voor geluidproductie van industrieterreinen), art. 2.13a Ow (provinciale omgevingswaarden provinciale wegen en lokale spoorwegen) en art. 2.15 lid 3 Ow (omgevingswaarden voor geluidproductie van rijkswegen en hoofdspoorwegen.)
[188] Art. 23.5 lid 2 Ow.
[189] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 298. Dat betekent dat de civiele rechter bevoegd is om over de rechtmatigheid van de vaststelling van omgevingswaarden te oordelen.
[190] Zie bijv. CBb 5 september 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AE7398 en CBb 21 januari 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO2133.
[191] CBb 18 augustus 2014, ECLI:NL:CBB:2014:349, Gst. 2014/110, m.nt. L.J.M. Timmermans.
[192] Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 105.
[193] Bijv. het bouwen van geurgevoelige objecten is alleen toegestaan als aan de omgevingswaarden voor geur kan worden voldaan.
[194] Zie art. 2.10 lid 1 onder b en lid 2 Ow.
[195] Dat kan een inspanningsverplichting, resultaatsverplichting of een andere verplichting zijn. Zie art. 2.10 lid 1 onder a Ow.
[196] Art. 2.1 lid 1 Wtw.
[197] Zie art. 5.2 Wtw.
[198] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 442.
[199] Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 299.
[200] ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3510, AB 2016/408, m.nt. L.J.A. Damen en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3514. Volgens de regering valt uit deze jurisprudentie ‘niet eenduidig af te leiden of de aanwijzing van een (beperkingen)gebied, als deze deel uitmaakt van dezelfde verordening waarin de regels staan die het gebruik beperken, een onderdeel is van het algemeen verbindend voorschrift of dat die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking is.’ Kamerstukken II 2017/18, 34986, nr. 3, p. 90-91.
[201] Zie o.m. Schueler 2019, p. 527 e.v.
[202] Zie par. 5 en Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 98-99.
[203] Zie voor aansprakelijkheid in relatie tot genormeerde inspannings- en resultaatsverplichtingen in het waterbeheer: Van Doorn-Hoekveld e.a. 2020, par. 2; Van Doorn-Hoekveld e.a. 2019, par. 4.2; Lavrijsen 2019; Havekes & Kraak 2017; Jacobse & Pieterse 2017; en Havekes & Kraak 2018. Zie voor aansprakelijkheid in relatie tot luchtkwaliteitsnormen o.m. Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, JA 2019/104 en ‘Milieudefensie verliest hoger beroep over schonere lucht’, NJB 2019/1125, p. 1450.
[204] Art. 6:162 lid 1 BW. Indien de wettelijke plicht om een omgevingswaarde te bereiken niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, dan bestaat er op grond van art. 6:163 BW voor het bestuursorgaan geen verplichting tot schadevergoeding.
[205] Groothuijse 2016, p. 109.